Sayı : 827 REKABET KURULU (İHALE İTİRAZ MAKAMI) KARAR FORMU
Toplantı Tarihi : 17.10.2022 Karar Sayısı : 196/2022 Dosya No : 10-47/2022
Kurul Üyeleri : Selim ALTINCIK (Başkan) Kubilay SEPETCİOĞLU (Üye) Av. Şifa KIRMIZIGİL (Üye)
Başvuru Sahibi : Vodafone Mobile Operations Ltd. (MŞ.11784) adına Avukat Serhan ÇINAR, Ali Rıza Efendi Cad. No:33/A, ORTAKÖY - LEFKOŞA.
İtiraz Edilen İhale : 278/2022 sayılı KKTC Bilgi Teknolojileri ve Haberleşme Kurumu’nun, “IMK Hizmet ve Sayısı Sınırlandırılmış Bireysel Kullanım Hakları ile Kurulacak Altyapılara İlişkin Yetkilendirme” ihalesi.
İtiraz Edilen Karar No : 278/2022 sayılı ihale şartnamesi.
KONU KKTC Bilgi Teknolojileri ve Haberleşme Kurumu’nun, 278/2022 sayılı “IMK Hizmet ve Sayısı Sınırlandırılmış Bireysel Kullanım Hakları ile Kurulacak Altyapılara İlişkin Yetkilendirme” ihalesi şartnamesine yapılan itiraz hakkında.
İDDİALARIN ÖZETİ Başvuru sahibi itiraz başvurusunda,
- Mezkur ihale şartnamesine göre ihaleye sadece Bakanlık ile GSM Lisans Sözleşmesi imzalayan isteklilerin teklif verip katılabileceğini; Kamu İhale Yasası’nın 22’inci maddesi gereği Pazarlık Usulü ile yapılacak ihalelerde en az 3 teklif alınmasının zorunlu olduğunu
(2591)
2592
ancak KKTC’de Bakanlık ile GSM Lisans Sözleşmesi imza eden 2 şirket olduğunu dolayısı ile ihalenin Pazarlık Usulü ile yapılmasının yasal olarak mümkün olmadığını,
-
Kamu İhale Yasası’nın 50’inci maddesi gereğince Pazarlık Usulünde yapılacak ihaleler ile ilgili 30 iş günlük süreye uyulmadığını,
-
28.9.2022 tarihinde gece 22:08’de yayınlanan ikinci zeyilname ile katılımcı adaylarına tekliflerini sunmaları veya yazılı açıklama talep edebilmeleri için Yasa’nın 29’uncu maddesi gereği tanınması gereken 6 iş günlük sürenin tanınmadığını,
-
28.9.2022 tarihinde gece 22:08’de yayınlanan ikinci zeyilname ile katılımcı adaylarına ihale dokümanlarında değişiklik talep edebilmeleri için Yasa’nın 30’uncu maddesi gereği tanınması gereken 6 iş günlük sürenin tanınmadığını,
iddia etmekte ve şartnamedeki yasaya aykırılıkların giderilmesini talep etmektedir.
DOSYA EVRELERİ
Vodafone Mobile Operations Ltd. (MŞ.11784) adına Avukat Serhan ÇINAR, tarafından yapılan başvuru Kurul kayıtlarına 05.09.2022 tarihinde girmiştir. Kurul’un 179/2022 sayı ve 05.10.2022 tarihli kararı doğrultusunda, 05.10.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.333 sayılı yazı ile Bilgi Teknolojileri ve Haberleşme Kurumu ile Merkezi İhale Komisyonu’na (MİK), itiraz bildirilmiştir. Keza aynı karar doğrultusunda Kurul, Bilgi Teknolojileri ve Haberleşme Kurumu ve MİK’den söz konusu ihale ile ilgili tüm bilgi ve belgeler ile açıklayıcı bilgilerin 3 (üç) işgünü içerisinde Kurul’a sunulması gerektiği karar vermiştir. Söz konusu karar 05.10.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.333 sayılı yazı ile Vodafone Mobile Operations Ltd.’e de tebliğ edilmiştir. Vodafone Mobile Operations Ltd. tarafından gönderilen belgeler 07.10.2022 tarihinde kurul kayıtlarına girmiştir. Bilgi Teknolojileri ve Haberleşme Kurumundan talep edilen belgeler 10.10.2022 tarihli, BTH.0.00-052/99-22/E.1555 sayılı yazı ile, 10.10.2022 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Merkezi İhale Komisyonundan talep edilen belgeler 10.10.2022 tarihli, MİK.0.00-424/02-22/E.954 sayılı yazı ile, 10.10.2022 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir.
DEĞERLENDİRME
Başvuru sahibinin, itiraz başvurusu 05.10.2022 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Başvuru sahibi itiraz ücreti karşılığı olarak, Türk Ekonomi Bankası A.Ş.’e ait 04.10.2022 tarihli 262.103056.263 sayılı 185.000,00 USD. (Yüz Seksen Beş Bin USD) tutarındaki teminat mektubunu Bilgi Teknolojileri ve Haberleşme Kurumu’na sunduğunu gösteren belgeyi Kurul’a sunmuştur. Kurul, başvuru sahibinin 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın (Yasa) 80’inci maddesi tahtında, ihale dokümanında itiraz konusu ihale için belirtilen toplam ihale değeri üzerinden itiraz ücretini yatırdığını tespit etmiş ve yapılan itiraz başvurusunda başvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmiştir. Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, başvuru sahibinin ihale katılımcısı olması nedeni ile itiraza yetkili olduğu sonucuna varmıştır. Kurul, ihale ilan tarihinin 07.09.2022, ihale tarihinin 22.09.2022 ve makama itirazını ise 05.10.2022 tarihinde yapıldığını dosya muhteviyatından tespit etmiştir.
2593
Kurul, başvurudaki iddiaların hem ihale şartnamesi hem de daha sonra yayınlanan Zeyilname-2 ile ilgili olması sebebi ile, başvuru sahibinin itirazını süresi içinde yapıp yapmadığının değerlendirmesi aşamasında, başvuruyu 1. İhale Şartnamesine yapılan itiraz, 2. Zeyilnameye-2’ye yapılan itiraz olarak ikiye ayırıp incelemiştir.
1. İhale Şartnamesine yapılan itiraz açısından;
Kurul, dosya muhteviyatında yapmış olduğu incelemede ihale makamından gelen belgeler arasında ihale duyurusunun 7.09.2022 tarihli Halkın Sesi ve Kıbrıs gazetelerinde yapılmış olduğunu, ihale şartnamesinden ise ihale tarihinin 22.09.2022 tarihli olduğunu, başvuranın makama 14.09.2022 tarihinde itiraz yapmış olduğunu gösteren yazıyı tespit etmiştir. Söz konusu yazı üzerine ihale makamı tarafından, başvurana hitaben yazılan 14.09.2022 tarih ve BTH.0.00-052/99-22/E.1423 sayılı yazı ile ihale makamının itiraz neticesinde yapılan değerlendirmeler sonucunda 278/2022 sayılı Zeyilnamenin yayınlandığını bildiren yazı da dosya muhteviyatındadır.
20/2016 sayılı Kamu İhale Yasa’sının Şartnameler yan başlıklı 28(9) maddesi “İhalenin açık olduğu sürenin ilk 1/3’lük (üçte birlik) bölümünde şartnameler, ihale katılımcılarının veya katılımcı adaylarının ihale makamına yazılı talebi üzerine yeniden gözden geçirilerek mevcut ihale katılımcılarının haklarına zarar vermeyecek şekilde değiştirilebilir ve/veya düzenlenebilir.” şeklindedir.
İhale duyurusu (07.09.2022) ile ihale ilan tarihi (22.09.2022) arasında 15 günlük bir süre vardır ve 1/3’lük bölüm olan ilk 5 gün içerisinde, bir başka değişle en geç 12.09.2022 tarihine kadar makama yazılı talep yapılması gerekmektedir. Başvuran söz konusu süreyi kaçırmakla birlikte makama başvurmuş ve makam ise 14/9/2022 tarihinde bir zeyilname yayınlamış ve itiraz edene bildirmiştir. Kurul, yukarıda alıntısı verilen yasa maddesi gereği 1/3’lük sürenin makama başvuru için gerekli bir süre olduğunu, süre dolduktan sonra makamın itirazı alıp değerlendirdiği ve yeni bir zeyilname yayınladığı, itiraz süresinin dolduğu iddiasını ileri sürmediğini tespit etmiştir. Dolayısı ile Kurul 1/3’lük sürenin bir defi olduğunu ve makam tarafından ileri sürülmesi gerektiğini ancak makam tarafından ileri sürülmeyip iddialarının incelendiği ve zeyilname yayınlandığı gerçeği ışığında itirazın süresinde yapılmadığı sebebi ile reddetmenin uygun olmayacağına ve iddiaların incelenmesi gerektiğine karar vermiştir.
b. İkinci zeyilnameye yapılan itiraz açısından;
Kurul ikinci zeyilnamenin 28/9/2022 tarihinde yayınlandığını dosya muhteviyatından tespit etmiştir. Şartnameler ile ilgili 20/2016 sayılı yasada özel bir düzenleme yoktur. Dolayısı ile İtirazların sunulması ile ilgili Kurallar yan başlıklı 81.2 maddesi aynen aşağıdaki şekildedir.
2594
"Itirazlar, ihale komisyonlarının kararının bu Yasanın 45'inci maddesi uyarınca ihale katılımcılarına bildirildiği günden itibaren 5 (beş) iş günü (bekleme süresi) içinde yapar. Bu Yasanın 45'inci maddesi uyarınca belirli bir duyuruya tabi olmayan kararlarla ilgili, yeniden gözden geçirme talep eden itirazların olması durumunda, bu süre ilgili kararın yayınlanmasının ardından en az 5 (beş) iş günüdür.
İlgili karar 28/9/2022 tarihinde yayınlanmış ve yasal mevzuatta öngörülen süre olan 5 iş günü içerisinde itiraz Kurul'a dosyalanmıştır. Dolayısı ile Kurul Zeyilname-2 ile ilgili olan itirazın da süresi içerisinde yapıldığına ve iddiaların incelenmesi gerektiğiine karar vermiştir.
Ancak Kurul, iddiaları değerlendirmek amacıyla ilaç dosya muhteviyatını ve özellikle 10.10.2022 tarih ve BHT.0.00-052/99-22/E.1555 sayılı makam tarafından Kurul'a gönderilen belgeleri incelemiştir. Kurul, söz konusu belgeler arasında aynı iddialar ile ilgili olarak başvuran tarafından YIM/H:104/2022 sayılı davanın dosyalanmış olduğunu tespit etmiştir. Mezkur dava 30.09.2022 tarihinde dosyalanmış, yine aynı tarihli 03.10.2022 tarihine günlü, mezkur ihalenin ileriye götürülmemesi ve/veya ihalenin yapılması hususunda alınan kararların yürütmesinin durdurulması ve/veya statükonun korunması hususunda bir emir talep ettiği tek taraflı olarak dosyalanan istida da dosya muhteviyatındadır. Kurul yine 03./10/2022 tarihinde tek taraflı istidanın Davalılara tebliğine emir verildiğini ve istidanın 05/10/2022 tarihine ertelenmiş olduğunu da dosya muhteviyatından tespit etmiştir.
Söz konusu başvuru ise Kurul'a dava ve ara emri dosyalanıp, tek taraflı emrin tebliğine emir verilmesinden sonra 05.10.2022 tarihinde dosyalanmıştır.
YİM 82/2017 D.16/2017 sayılı kararda Cengizhan Hatipoğlu'na yapılan atıf "Herhangi bir kanunda tereddütsüz bir şekilde idari tasarruflara karşı zorunlu bir idari başvuru yolu öngörülmüş değilse, ilgililerin idareye ve yargı yoluna başvuru konusunda seçimlik hakka sahip olduğu kabul edilmelidir. Bir kanun hükmünün içerisinde örneğin başvurabilir, gidebilir, itiraz edebilir gibi sözcükler bulunuyor ise idari başvuru yolunun zorunlu olduğu önermesi kabul görmemelidir. Bu gibi takdir hakkını ifade eden kiplerle kurulmuş sözcüklerin bulunması halinde o başvuru yolunun hak sahibinin takdirine bırakılmış bir yol olduğu ve bu hallerde kişilerin yarışan haklar içerisinde menfaat hesaplaması yaparak istedikleri başvuru yollarına müracaat edebilmeleri olanaklı olmalıdır" şeklindedir. Yine aynı kararda Yüksek Mahkeme;
- Rekabet Kurulu'na itirazın 20/2016 sayılı yasa ile seçimlik bir başvuru yolu olarak düzenlendiğini,
- 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nda Rekabet Kurulu'na itiraz yapılmasının zorunlu olduğunun açık ve kesin bir dille belirten bir düzenleme bulunmadığını,
2595
- Herhangi bir kanunda tereddütsüz bir şekilde idari tasarruflara karşı zorunlu bir idari başvuru yolu öngörülmüş değilse, ilgililerin idareye ve yargı yoluna başvuru konusunda seçimlik hakka sahip olduğu belirtmiştir.
Kurul, yukarıda alıntısı yapılan karar ışığında, başvuranın yargı yoluna başvurma konusunda hakkını kullandıktan sonra Kurul’a başvuru yapmasının mümkün olmadığına aksi durumun hem mezkur karar ile çelişeceğine hem de ortaya iki farklı karar çıkma ve karmaşay yaratılması ihtimalinin doğacağına, dolayısıyla bu aşamada başvurunun reddedilmesi ve iddiaların incelenmemesi gerektiği karar vermiştir.
KARAR: Kurul, dosya muhteviyatında yapmış olduğu değerlendirmeler sonucunda;
- Başvuru sahibinin yargı yoluna başvurduktan sonra Kurul’a başvuru yapamayacağından dolayı itirazın reddedilmesine,
- Merkezi İhale Komisyonu’nun yeni bir ihale takvimi belirlenerek tüm ihale katılımcılarına duyurulmasına ve ihale sürecinin kaldığı yerden devam etmesine,
- Vodafone Mobile Operations Ltd. (MŞ.11784) tarafından ihale makamına, itiraz ücreti karşılığı olarak verilmiş olan Türk Ekonomi Bankası A.Ş.’e ait 04.10.2022 tarihli 262.103056.263 sayılı 185.000,00 USD. (Yüz Seksen Beş Bin USD) tutarındaki teminat mektubunun, ihale makamı tarafından tahsil edilerek, konu ihaleye ait itiraz ücreti olarak, Gelir ve Vergi Dairesi’ne yatırılmasına,
- Kararın, Merkezi İhale Komisyonu, Merkezi İhale Komisyonu Üyeleri, Bilgi Teknolojileri ve Haberleşme Kurumu ve Vodafone Mobile Operations Ltd’e bildirilmesine,
kararın bildirilmesinden itibaren 75 gün içerisinde Yüksek İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar vermiştir.
Av. Şifa KIRMIZIGİL Üye
Kubilay SEPETCİOĞLU Üye
Selim ALTINCIK Başkan
2596
"1. İhale Şartnamesine yapılan itiraz açısından" Başlığı altında değerlendirilen itiraz ile ilgili Farklı Gerekçe
20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nın (Yasa) Şartnameler yani başlıklı 28(9) maddesi İhalenin açık olduğu sürenin ilk 1/3'lik (üçte birlik) bölümünde şartnameler, ihale katılımcılarının veya katılımcı adaylarının ihale makamına yazılı talebi üzerine yeniden gözden geçirilerek mevcut ihale katılımcılarının haklarına zarar vermeyecek şekilde değiştirilebilir ve/veya düzenlenebilir." şeklindedir. 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 30'uncu maddesinde "İhale Dokümanlarında Değişiklikler" düzenlenmektedir. Yasa'nın 30(1) inci maddesi "Tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin ihale makamınca tespit edilmesi veya katılımcılar tarafından yazılı olarak bildirilmesi halleri dışında, ihale dokümanında değişiklik yapılmaz." ve 30(2)'nci maddesi "İhale makamları, ihale dokümanlarını alan tüm iktisadi işletmelere bütün değişiklik ve düzeltmeleri, ihale teklifi sunmak için tanınmış olan sürenin bitiminden 6 (altı) iş günü öncesine kadar, ücretsiz olarak gönderir ve tüm değişiklik ve düzenlemeleri internet sitesinde yeniden yayınlar." şeklinde düzenlenmiştir. Yasanın "İtirazlar" yani başlıklı 79'uncu maddesi "İhale makamlarının veya ihale komisyonlarının, bu Yasaya aykırı almış olduğu bütün kararlar veya ihale katılımcıları veya ihale süreci tarafların zarara uğratan ihale kararları, İtiraz Makamına bildirilebilir." şeklinde düzenlenmiştir. İtirazların sunulması ile ilgili Kurallar yani başlıklı 81(2) maddesi ise "İtirazlar, ihale komisyonlarının kararının bu Yasanın 45'inci maddesi uyarınca ihale katılımcılarına bildirildiği günden itibaren 5 (beş) iş günü (bekleme süresi) içinde yapar. Bu Yasanın 45'inci maddesi uyarınca belirli bir duyuruya tabi olmayan kararlarla ilgili, yeniden gözden geçirme talep eden itirazların olması durumunda, bu süre ilgili kararın yayınlanmasının ardından en az 5 (beş) iş günüdür" şekilde düzenlenmiştir.
Yasanın ilgili maddelerinden anlaşıldığı üzere ihale katılımcı adaylarının ihale dokümanlarındaki değişiklikler ile ilgili, ihalenin açık olduğu sürenin ilk 1/3(üçte birlik) bölümünde ihale makamlarına başvurabildikleri anlaşılmaktadır. 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 30'uncu maddesi ise ihalenin açık olduğu sürenin ilk 1/3(üçte birlik) bölümünün dışında kalan sürede ise ihale dokümanları ile ilgili değişiklikler yapılabileceği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihale katılımcıları ve/veya ihale katılımcı adayları, ihalenin açık olduğu sürenin ilk 1/3(üçte birlik) bölümünün dışında kalan sürede, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin düzeltilmesi ile ilgili, Yasa'nın 30(2)'nci maddesinde belirtilen 6 (altı) iş günü öncesine kadar süreyi göz önünde bulundurarak, Yasanın 79'uncu ve 81(2)'inci maddesi kapsamında itiraz makamına başvurabilecekleri anlaşılmaktadır.
2597
Duyuruya tabi olan ihalelerde; İhale dokümanlarının, İhale Makamlarının ve/veya İhale Komisyonlarının kararı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ihale katılımcılarının ve/veya ihale katılımcı adaylarının bu kararın bilgilerine geldiği tarih, ihale katılımcılarının ve/veya ihale katılımcı adaylarının ihale dokumlarını satın almış olduğu tarih olmaktadır. İhale katılımcıları ve/veya ihale katılımcı adayları ihale dokumlarını satın almış olduğu tarihten itibaren Yasa'nın 30(2) maddesinde belirtilen 6 (altı) iş günü öncesine kadar süreyi göz önünde bulundurarak, Yasanın 79'uncu ve 81(2)'inci maddesi kapsamında itiraz makamına başvurmaları gerekmektedir.
10-47/2022 sayılı dosya muhteviyatında bulunan belgeler incelendiğinde söz konusu ihalenin İhale duyurusunun 07.09.2022 tarihli Halkın Sesi ve Kıbrıs gazetelerinde yayınlandığı görülmüş ve söz konusu ihalenin duyuruya tabi bir ihale olduğu tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin 03.10.2022 tarihli itiraz başvurusunda, söz konusu ihale dokümanlarını 09.09.2022 tarihinde bedeli mukabili aldığını beyan ettiği görülmüştür. Bu durumda başvuru sahibinin ihale dokümanlarını satın almış olduğu tarih ile İtiraz Makamına itiraz başvurusu yaptığı tarih arasındaki sürenin 5(beş) iş gününü geçtiği tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin “1. İhale Şartnamesine yapılan itiraz açısından” başlığı altında değerlendirilen itirazının, Yasa'nın 81(2)'inci maddesinde belirtilen süreyi aşmış olması nedeni ile reddedilmesi gerekmektedir.
Kubilay SEPETÇİOĞLU ÜYE