Sayı : 930

REKABET KURULU

(İHALE İTİRAZ MAKAMI)

KARAR FORMU

Karar Tarihi : 11.11.2024 Karar Sayısı : 209/2024 Dosya No : 10-52/2024 Kurul Üyeleri :

• Mustafa ÜSTÜNEL (Başkan)
• Prof. Dr. Tülen SANER (Üye)
• Dr. Tahir YEŞİLADA (Üye)
• Kubilay SEPETCİOĞLU (Üye)
• Av. Şifa KIRMIZIGİL (Üye)

Başvuru Sahibi : Torex Trading (Tuygun Töre) (TU.11819) adına Direktör Tuygun TÖRE, Devlet Sosyal Konutları, Bolu Sokak, Blok 8, Dük.3, K. Kaymaklı/LEFKOŞA

İtiraz Edilen İhale : 277/2024 sayılı “Güngör Katı Atık Düzenli Depolama Tesisinin İşletilmesi” ihalesi.

İtiraz Edilen Karar No : Merkezi İhale Komisyonu’nun 27.09.2024 tarih ve MİK. 0.00-424/02-24/E.1132 sayılı kararı.

KONU

Torex Trading (Tuygun Töre) (TU.11819) adına Direktör Tuygun TÖRE tarafından, 277/2024 sayılı “Güngör Katı Atık Düzenli Depolama Tesisinin İşletilmesi” ihalesine yapılan itiraz.

İDDİALARIN ÖZETİ

Başvuru sahibi itiraz başvurusunda,

1. MİK’in mezkûr ihaleye ilişkin karar tarihinin 27.09.2024 olduğunu, gerekçeli karar tarihinin ise 30.04.2024 olması nedeni ile, taraflarına gönderilen gerekçenin MİK’in ihale kararına yönelik gerekçe oluşturmasının mümkün olmadığını,

(4047)

2. Gerekçeli kararın bilirkişi raporu dikkate alınarak ve/veya bilirkişi raporu tahtında inceleme yapılarak ve/veya mezkur bilirkişi raporunda belirtilen olgulara dayanılarak verildiğini, ancak bilirkişi raporu incelendiğinde ilgili raporun bilirkişi heyeti tarafından imzalanması gerekirken, sadece hangi konuda bilirkişi olduğu belirtilmeyen bir memur tarafından imzalanmasının ilgili yasal mevzuat uyarınca geçersiz olduğunu, dolayısıyla geçersiz bir rapor ve/veya geçerliliği olmayan bir raporda yer alan olgulara dayandırılan kararın, sakat ve/veya geçersiz olduğunu,

3. Merkezi İhale Komisyonu (MİK) üyelerinin görev sürelerinin sona erdiğini bu nedenle bazı üyelerin MİK'te bulunma ve/veya görev yapma yetkilerinin olmadığını ve/veya kararlara imza atamayacaklarını, dolayısıyla alınan kararın geçersiz olduğunu, bu durumun 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 10. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden ihale kararının geçersiz olduğunu,

4. İhale şartnamesinde tecrübe talep edilmesinin belli bir işletmeyi destekleyecek nitelikte ve/veya diğer tüm işletmeleri devreden çıkaracak nitelikte olduğunu, mezkûr ihaleye erişimi engelleyeceğini ve/veya ihale sürecinde rekabeti bozucu bir engel niteliğinde olduğunu,

5. Ekonomik açıdan en uygun teklifi vermiş olmaları nedeni ile Yasanın 74 (1) (b) ve 75 (2) maddeleri uyarınca ihalenin kendilerine verilmesi gerekirken sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin geçerli hükmü olmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiğini, bu kararın hatalı olduğunu ve ihalenin taraflarına verilmesi gerektiğini,

6. İhalenin ana sözleşme ve tüzüklerinde "atık idaresi" ve/veya benzer işlemleri yapma amacı bulunmayan 2. uygun teklifi sunan Tüfekçi Ltd.'e kalmasına ve 3. en uygun teklifin de Bej Enerji Ltd.-Doğru Tasarım konsorsiyumunun olmasına itiraz ettiklerini,

7. İşbu itirazı dosyalamadan önce, MİK'in süresi içerisinde yazılı müracaat etmelerine rağmen, verilere erişimlerine imkân tanımadığını ve keza, mezkûr belgeler ile ilgili itiraz haklarının ellerinden alınarak gereken şeffaflığı göstermediğini, bu nedenle ihalenin eşit bir şekil ve/veya imkanlarda yürütülmediğini gösterdiğini,

iddia etmektedir.

DOSYA EVRELERİ

Torex Trading (Tuygun Töre) (TU.11819) adına Direktör Tuygun TÖRE tarafından, yapılan başvuru Kurul kayıtlarına 04.10.2024 tarihinde girmiştir. Kurul'un 172/2024 sayı ve 04.10.2024 tarihli kararı doğrultusunda, 04.10.2024 tarih ve REK.0.00-471/15-24/E.331 sayılı yazı ile KKTC İçişleri Bakanlığı'na ve Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı'na, itiraz bildirilmiştir. Keza aynı kararı doğrultusunda Kurul, Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı'ndan ve KKTC İçişleri Bakanlığından söz konusu ihale ile ilgili tüm bilgi ve belgeler ile açıklayıcı bilgilerin 3 (üç) işgünü, içinde Kurul'a sunulmak üzere talep edilmesine karar vermiştir. Söz konusu karar 04.10.2024 tarih ve REK.0.00-471/15-24/E.331 sayılı yazı ile Torex Trading (Tuygun Töre)'e ve Tüfekçi Ltd.'e de tebliğ edilmiştir. Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı tarafından gönderilen 07.10.2024 tarihli belgeler 07.10.2024 tarihli ve MİK.0.00-471/15-24/E.1180 sayılı yazı ile Kurul kayıtlarına girmiştir. KKTC İçişleri Bakanlığı tarafından gönderilen 09.10.2024 tarihli belgeler 09.10.2024 tarihli ve İBK.0.00-471/15-24/E.8410 sayılı yazı ile Kurul kayıtlarına girmiştir. Tüfekçi Ltd. tarafından gönderilen 09.10.2024 tarihli belgeler ise 10.10.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Kurul'un 192/2024 sayı ve 18.10.2024 tarihli kararı doğrultusunda, 18.10.2024 tarih ve REK.0.00-471/15-24/E.355 sayılı yazı ile Merkezi İhale Komisyonu (MİK)'den ve KKTC İçişleri Bakanlığından bilgi ve/veya belge talep edilmiştir. Söz konusu karar 18.10.2024 tarih ve REK.0.00-471/15-24/E.355 sayılı yazı ile, Torex Trading (Tuygun Töre)'e, Tüfekçi Ltd'e ve Bej Enerji Ltd'e da tebliğ edilmiştir. Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı tarafından gönderilen 18.10.2024 tarihli belgeler 18.10.2024 tarihli ve MİK.0.00-471/15-24/E.1261 sayılı yazı ile (Fiziksel Ek) olarak Kurul kayıtlarına girmiştir. KKTC İçişleri Bakanlığı tarafından gönderilen 22.10.2024 tarihli belgeler 22.10.2024 tarihli ve İBK.0.00-471/15-24/E.8734 sayılı yazı ile Kurul kayıtlarına girmiştir.

DEĞERLENDİRME

Başvuru sahibinin, itiraz başvurusu 04.10.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Başvuru sahibi itiraz ücreti karşılığı olarak, Gelir ve Vergi Dairesi'ne 75.432,00 TL (Yetmiş Beş Bin Dört Yüz Otuz İki Türk Lirası) yatırdığını gösteren 03.10.2024 tarihli ve 2024100303013900000044 numaralı makbuz suretini itiraz formu ekinde Kurul'a sunmuştur. Kurul 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nın (Yasa) 80'inci maddesi tahtında, ihale dokümanında itiraz konusu ihale için belirtilen toplam ihale değeri üzerinden itiraz ücretini yatırdığını tespit etmiş ve yapılan itiraz başvurusunda başvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmiştir. Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, başvuru sahibinin

ihale katılımcısı olması nedeni ile itiraza yetkili olduğu sonucuna varmıştır. Başvuru sahibi, 04.10.2024 tarihli itiraz başvurusunda Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı’nın 27.09.2024 tarih ve MİK. 308/2024 sayılı kararı, ile ilgili itirazını beyan etmiş olup, Kurul dosya muhteviyatında yaptığı incelemede aksi bir durum olmadığından başvurunun Yasa’nın 81(2)’inci maddesi tahtında hak düşürücü süre sona ermeden yapıldığı sonucuna varmıştır. Kurul, başvurunun eksiksiz olduğunu, başvuru sahibinin itiraza yetkili olduğunu ve itirazın yasal süresi içinde yapıldığını tespit ettiğinden, itirazın esasını değerlendirme aşamasına geçmiştir.

Kurul, mezkûr ihale ile ilgili 10-54/2024 numaralı dosya kapsamında 04.11.2024 tarih ve 202/2024 sayılı kararı ile ihalenin iptal edilmesi yönünde karar vermiş olmakla beraber, 10-52/2024 numaralı bu dosya kapsamındaki başvuru sahibinin iddialarının değerlendirmesini aşağıdaki gibi yapmıştır:

Başvuru sahibinin birinci iddiası; MİK’in mezkûr ihaleye ilişkin karar tarihinin 27.09.2024 olduğunu, gerekçeli karar tarihinin ise 30.04.2024 olması nedeni ile MİK’in ihale kararına yönelik gerekçe oluşturmasının mümkün olmadığı yönündedir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasını değerlendirmek üzere dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, MİK tarafından 27.09.2024 tarih ve MİK.0.00-424/02-24/E.1132 sayılı yazının eki olarak Gerekçeli Karar ve Bilirkişi Değerlendirme Formu belgelerinin ihale katılımcılarına gönderildiğini, Gerekçeli Karar belgesinin tarihinin 30.04.2024, Bilirkişi Değerlendirme Formu belgesinin tarihinin 17.09.2024 olduğunu tespit etmiştir. Gerekçeli Karar tarihinin, dayandırıldığı bilirkişi raporundan daha önceki bir tarih olamayacağı açıktır. Dolayısı ile Kurul, başvuru sahibinin birinci iddiasında haklı olduğuna, itiraz ücreti karşılığı olarak, Gelir ve Vergi Dairesi’ne yatırmış olduğu 75.432,00 TL (Yetmiş Beş Bin Dört Yüz Otuz İki Türk Lirası) tutarındaki meblağın başvuru sahibine iade edilmesine karar vermiştir.

Söz konusu Gerekçeli Karar belgesinin içeriğinin incelenmesi sonucunda ise, ihale numarası, ihale adı, ihale katılımcılarının adları ve tekliflerinin içeriklerine dair bilgi ve değerlendirmelerin itiraza konu mezkûr ihale ile ilgili olduğu tespit edilmiştir. Kurul, bu tespit ve değerlendirmeler sonucunda Gerekçeli Karar belgesinin tarihinin sehven 30.04.2024 şeklinde yazıldığına, bu durumun karar içeriğini etkilemeyecek tali nitelikte bir husus olarak

değerlendirilmesi gerektiğine, bu nedenle ihale kararının iptal edilmesine gerek olmadığına karar vermiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası; gerekçeli kararın bilirkişi raporu dikkate alınarak ve/veya bilirkişi raporu tahtında inceleme yapılarak ve/veya mezkur bilirkişi raporunda belirtilen olgulara dayanılarak verildiği, ancak bilirkişi raporu incelendiğinde ilgili raporun bilirkişi heyeti tarafından imzalanması gerekirken, sadece hangi konuda bilirkişi olduğu belirtilmeyen bir memur tarafından imzalanmasının ilgili yasal mevzuat uyarınca geçersiz olduğu, dolayısıyla geçersiz bir rapor ve/veya geçerliliği olmayan bir raporda yer alan olgulara dayandırılan kararın, sakat ve/veya geçersiz olduğu yönündedir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasını değerlendirmek üzere dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, toplam 3 sayfadan oluşan 17.09.2024 tarihli Bilirkişi Değerlendirme Formu başlıklı belgenin bilirkişi olarak görevlendirilen kişi tarafından imzalandığını tespit etmiştir. Kurul, bu konuda 18.10.2024 tarih ve REK.0.00-471/15-24/E.355 sayılı yazı ile MİK ve İçişleri Bakanlığından bilgi ve/veya belge talep etmiş, İçişleri Bakanlığı tarafından gönderilen 22.10.2024 tarihli yazıda Bilirkişi Değerlendirme Formu başlıklı belgede ismi ve imzası bulunan kişinin 2011 yılından beri Bakanlık personeli olduğu ve ihale süreçlerinde görev aldığı belirtilmiştir.

Yasanın İhale Komisyonlarının Görevleri yan başlıklı 63 (2) maddesi aşağıdaki gibidir:

“(2) İhale komisyonları, ihale konusunun gerektirmesi halinde söz konusu ihalenin sonuçlandırılması yönünde teknik, mali ve diğer unsurların değerlendirilmesine yardımcı olması için yerli veya yabancı uzmanlardan katkı talep edebilir. Uzmanlar toplantılara davet edilebilir ve/veya görüşleri yazılı olarak alınabilir. Söz konusu uzmanların ihale komisyonları adına karar verme yetkisi yoktur.”

Mezkûr ihalenin sonuçlandırılması yönünde gerekli unsurların değerlendirilmesi amacı ile yukarıda bahsi geçen ve Bilirkişi Değerlendirme Formunda imzası bulunan kişi, uzman olarak görevlendirilmiş ve raporu ihale komisyonuna sunmuştur. Kurul, Yasa’da bilirkişi raporlarının bir heyet tarafından hazırlanması gerektiği yönünde bir zorunluluk öngörülmediğinden başvuru sahibinin ikinci iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin üçüncü iddiası; MİK üyelerinin görev sürelerinin sona erdiği, bu nedenle bazı üyelerin MİK’te bulunma ve/veya görev yapma yetkilerinin olmadığı ve/veya kararlara imza atamayacakları, dolayısıyla alınan kararın geçersiz olduğu, bu durumun 20/2016 sayılı

Kamu İhale Yasası'nın 10. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden ihale kararının geçersiz olduğu yönündedir.

Kurul’a bildirilebilecek itirazların hangi hususlarda olabileceği Yasanın “İtirazlar” yan başlıklı 79.’cu maddesinde aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:

“İhale makamlarının veya ihale komisyonlarının, bu Yasaya aykırı almış olduğu bütün kararlar veya ihale katılımcıları veya ihale süreci taraflarını zarara uğratan ihale kararları, İtiraz Makamına bildirilebilir”.

Yukarıdaki Yasa maddesinden de görüleceği üzere başvuru sahiplerinin ancak ihale makamlarının ve/veya ihale komisyonlarının almış olduğu kararlar ile ilgili olarak Kurul’a başvuru dosyalayabilecekleri açıkça düzenlenmiştir. Dolayısı ile başvuru sahibinin MİK üyelerinin görev süreleri ve/veya görev yapma yetkileri hakkındaki iddiası Yasa’ya göre Kurul’a yapılabilecek bir itiraz değildir ve/veya yersiz bir itirazdır.

Yasanın “İtirazlarla İlgili Karar” yan başlıklı 83 (3) (A) maddesi;

“(3) İtiraz Makamı alacağı bir karar yoluyla: (A) Yersiz olan itirazları reddedebilir.” şeklindedir.

Kurul, yukarıda alıntısı verilen yasal mevzuat ışığında, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının Yasa’nın 79’uncu maddesine uygun bir itiraz olmaması ve/veya yersiz bir itiraz olması sebebi ile 20/2016 sayılı Yasa’nın 83 (3) (A) maddesi tahtında reddedilmesine karar vermiştir.

Başvuru sahibinin dördüncü iddiası; İhale şartnamesinde tecrübe talep edilmesinin belli bir işletmeyi destekleyecek nitelikte ve/veya diğer tüm işletmeleri devreden çıkaracak nitelikte olduğu, mezkûr ihaleye erişimi engelleyeceği ve/veya ihale sürecinde rekabeti bozucu bir engel niteliğinde olduğu hakkındadır.

Bu husus, mezkûr ihaleye ait İdari Şartnamenin 8.1. (1) (3) maddesinde “İşletmelerin Teknik ve Mesleki Becerilerini Gösteren Belgeler” arasında zorunlu belge olarak ve Teknik Şartnamenin “1.9. Tecrübe” başlıklı kısmında “Yüklenici şirketin, daha önce herhangi bir Düzenli Katı Atık Depolama Tesisinde Katı Atık Bertarafı hususunda minimum aylık 9.500 Ton atık bertaraf tecrübesi olması ve bunu resmi makamlardan belgelemesi gerekmektedir.” şeklinde ifade edilmektedir.

20/2016 sayılı Kamu İhale Yasasının “Seçme Kriterleri” başlıklı 54. Maddesi aşağıdaki gibidir:

“Seçme Kriterleri

54. (1) İhale komisyonları, kamu ihalelerinin sonuçlandırılması amacıyla iktisadi işletmeleri seçeken aşağıdaki seçme kriterlerlerini gözetir:

(A) İhale katılımcısının kişisel durumu. (B) Mesleki faaliyet yürütmeye uygunluk. (C) Ekonomik ve mali durum. (C) Teknik veya mesleki beceri. (D) Kalite güvence standartları. (E) Çevresel yönetim standartları.

(2) İhale komisyonları, ihale duyurusunda belirtilmesi koşuluyla, bu Yasanın 58’inci ve 59’uncu maddeleri uyarınca, ihale katılımcılarından ihaleler için gerekli olan ve şartnamelerde açıkça ilan edilmiş bulunan minimum kapasite düzeylerine uymalarını talep edebilir. Bu Yasanın 58’inci ve 59’uncu maddelerinde ifade edilen minimum kapasite düzeyleri ihalenin konusuyla orantılı olacak şekilde belirlenir.”

Yasanın Kamu ihalelerinde seçme kriterlerini düzenleyen 54. Maddesi ile işaret edilen 58 ve 59. Maddede istenebilecek kriterler arasında “Ekonomik ve Mali Durum” (58. Madde) ve “Teknik ve Mesleki Beceri” (59. Madde) bulunmaktadır. Bu çerçevede, ihale makamlarının Yasanın da öngördüğü şekilde kapasite düzeylerini ihalenin konusuyla orantılı olacak şekilde belirlemesi gerekmektedir.

Yasanın 59 (1) ve (2) (A) ve (B) maddeleri aşağıdaki gibidir:

“Teknik ve Mesleki Beceri

59. (1) İhale komisyonları, iktisadi işletmelerden teknik ve mesleki becerilerini kanıtlamalarını ister. İhale komisyonları bu amaçla ihale duyurusunda veya ihale şartnamelerinde aşağıdaki

(2)'nci fıkra altında belirtilen referanslar arasından talep edilenleri belirtir.

(2) İktisadi işletmeler, yukarıdaki (1)'inci fıkra uyarınca talep edilen teknik ve mesleki becerilerini ihale konusu işin, mal alımının veya hizmet alımının miktarı veya önemi ve kullanımına bağlı olarak aşağıdaki türde referans belgelerden birinin veya daha fazlasını sunarak kanıtlar:

(A) İktisadi işletmelerin yaptığı işlerin tarihlerini, bedelini, işlerin şartnamelerde belirtilen teknik kurallara uygun yapıldığını ve ihale makamlarını tatmin eden şekilde tamamlandığını gösteren belgeler;

(B) İktisadi işletmelerin kamuya veya özel sektöre gerçekleştirdiği önemli teslimatları veya hizmetleri gösteren, yetkili makam veya özel alıcılar tarafından hazırlanmış beyanlar ve/veya tasdik edilmiş teslimatlar ve hizmetlerin tarihlerini, bedellerini ve alıcıların isim listesini içeren belgeler;"

Mezkûr ihaleye ilişkin kapasite ve/veya teknik ve mesleki beceri ile ilgili belirlenmiş olan 9.500 ton atık bertaraf tecrübesinin ihale konusuyla orantılı olup olmadığını değerlendirmek için ülkede üretilen atık miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Verileri 2007 ve 2008 yıllarında toplanmış olan ve 2010 yılında yayınlanan bilimsel bir çalışmaya göre KKTC'de üretilen yıllık toplam atık miktarı 290.800 ton olarak hesaplanmıştır (Alkan, İ., 2010)¹. Bu veriden hareketle ve aradan geçen 15 yılı aşkın zamanda gerçekleşen nüfus artışı da göz önünde bulundurulduğunda, aylık 9.500 tonluk atık bertaraf tecrübesinin, o dönemdeki nüfusa göre hesaplanabilen aylık 24.233 ton atık üretimi için dahi makul ve mezkûr ihalenin konusuyla orantılı bir kapasite düzeyi kriteri olduğu, Yasanın 59. maddesinde öngörüldüğü şekilde ve 54 (2) maddesine uygun olarak belirlendiği görülmektedir.

Kaldı ki, ihale belgelerindeki şartları yerine getiren iktisadi işletmelerin tek başlarına ve/veya iş ortaklığı ve/veya konsorsiyum oluşturarak ihaleye katılmalarının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Bu tespitler kapsamında Kurul, başvuru sahibinin dördüncü iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin beşinci iddiası; ekonomik açıdan en uygun teklifi vermiş olmaları nedeni ile Yasanın 74 (1) (b) ve 75 (2) maddeleri uyarınca ihalenin kendilerine verilmesi gerekirken, sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin geçerli hükmü olmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, bu kararın hatalı olduğu ve ihalenin taraflarına verilmesi gerektiği yönündedir.

Başvuru sahibi itiraz formunda ayrıca bu iddiası ile ilgili olarak aşağıdaki hususları da sunmuştur:

"MIK gerekçesi kararında öncelikle, Torex Trading firmasının Hatipoğlu Ticaret Şti. Ltd. ile iş ilişkilerini anlatan bir beyanname sunduğunu, keza bu belgenin ekine ise Erbel Trading Ltd.'in yaptığı işin alt yüklenicisi olduğunu gösterir belgeyi sunduğunu kabul etmektedir. Torex Trading'in sunmuş olduğu Erbel Trading Ltd.'e ait Deneyim Belgesi incelendiği zaman, Yapılan İşin Süresi': 10 ay (Ocak-Ekim 2021) olarak belirtilmiş ve mezkur evrak 'Yüklenci Firma olarak: Erbel Trading Ltd.' tarafından, 'Alt Yüklenci Firma: olarak Hatipoğlu Tic. Şti. Ltd.' tarafından imza ve kaşe edilmiştir. İşbu evrak KKTC makamlarınca onaylanarak, 'Deneyim Belgesi' tanım edilmiştir. Dolayısıyla, mezkur evrakta ve/veya Deneyim Belgesinde çok açık bir şekilde Erbel Trading Ltd.' in Ocak-Ekim 2021 tarihlerinde yaptığı hizmetin alt yüklenicisinin Hatipoğlu Tic. Şti. Ltd. olduğu açıkça ortadadır ve/veya verilen beyan müşterek olmasa idi, mezkur evrakta 'yapılan işin süresi' 1 O ay (Ocak-Ekim 2021) olarak belirtilemez ve mezkur evrak İçişleri Bakanlığı Plan Proje Müdürlüğü tarafından onaylanamaz ve/veya imza edilemezdi.

Erbel Trading Ltd.'in ilgili dönemlerde alt yüklenicisinin Hatipoğlu Ltd. olduğu: mezkur işi bir tamam tamamladıkları; Deneyim Belgesini temin ettikleri ve Torex Trading'in Hatipoğlu Tic. Şti. Ltd. ile iş ilişkisi ve/veya ortaklığı ortada olduğu halde, MIK "in ve/veya oluşmayan - Bilirkiçi Heyetinin'- mezkur deneyim belgesini Torex Trading tarafından kullanılmayacağı ve/veya Erbel Trading ve Hatipoğlu Tic. Ltd'in iş ilişkilerin ispat edilemeyeceği gerekçeleri ile teklifini değerlendirme dışında bırakması ve/veya mezkur ihalenin kazananı olarak en düşük ve ekonomik teklifi veren Torex Trading'i ilan etmemesi hatalı ve/veya geçersizdir."

Başvuru sahibinin teklifinin de incelendiği 17.09.2024 tarihli Bilirkişi Değerlendirme Formunda bu konudaki değerlendirme aşağıdaki gibi yapılmıştır:

"İhaleye teklif atan üç şirketin teklifleri incelendiğinde, ihale teknik şartnamesinin "1.9. Tecrübe" maddesi gereği "Yüklenici şirketin, daha önce herhangi bir Düzenli Katı Atık Depolama Tesisinde Katı Atık Bertarafi hususunda minimum aylık 9.500 Ton atık bertaraf tecrübesi olması ve bunu resmi makamlardan belgelemesi gerekmektedir." Maddesi gereğince resmi makamlardan başka şirketler adına alınmış ve/veya katılımcıların kendi şirketleri adına olup fakat resmi makamdan alınmamış olarak beyan ettikleri iş bitirme belgeleri geçersizdir.

Buna göre, Torex Trading'in sunduğu iş bitirme belgesi, daha önce Güngör K.A.D.D. Tesisini işletmiş olan ve İç İşleri Bakanlığı'ndan alınan iş bitirme belgesine sahip Erbel trading tarafından düzenlenmiş olduğu tespit edilmiştir.

Ancak, Erbel Trading'in söz konusu ihale için hazırladığı teklife ve sonrasında imzalanan sözleşmede ait yüklenici olarak Torex Trading'in veya Hatipoğlu Ltd.'in ismi geçmemektedir. Dolayısıyla Erbel Trading'in Torex Trading ve/veya başka bir şirket adına iş bitirme belgesi düzenlemeye yetkisi yoktur. Ayrıca Erbel Trading ile Torex Trading'in herhangi bir konsorsiyum yaparak ihaleye katılmadıkları görülmüştür. Bu nedenle sunulan belgeleri (iş bitirme) geçersiz olduğu kanaatindeyim."

Ayrıca, MIK'in Gerekçeli Kararında başvuru sahibinin iş deneyim belgesi hakkındaki kararı aşağıdaki gibidir:

"Torex Trading adlı firmanın teklifi tarafımızdan incelenmek sureti ile sunulan tekliflerde göre 1. en uygun fiyat teklif attığı ve ekonomik açıdan uygun olduğu tespit edilmiştir. Bilirişi raporunda yer alan ifadeler ile yapılan incelemede Torex Trading adlı firmanın;

Söz konusu firmanın Teknik şartnameden anılan 1.9 ifadeledilen veya istenilen iş deneyim belgesinin kendisine ait olmaması ve eğer bu şiketin başka bir firma ile ortak bir amaçla ulaşılacaksa iş ortaklığı, konsorsiyum vb. olacak şekilde herhangi bir resmi beyan veya kanıtlayıcı bir belgenin dosya içerisinde yer almadığından bahsedilmektedir.

Bu bağlamda komisyonumuzunda yaptığı inceleme neticesinde bilirkişi raporunu sunmuş olduğu buguları ile dikkate alarak dosya mütevatiğinde yer alan "İçişleri Bakanlığı Plan Proje Müdürlüğü Deneyim Belgesi" şeklinde anılan belgede Erbel Trading Ltd.'nin Ocak - Ekim 2021 Tarihleri arasında yaptığı iş deneyim belgeseni inceleyen Komisyonumuz bahsi geçen belgenin İçişleri Bakanlığından aldığı ve geçerliği olduğu ancak Torex Trading adlı

firmanın Hatipoğlu Ticaret Şti. Ltd. ile bir beyanname ile iş ilişkilerini anlatan belge ile ve bu belgenin ekine Erbel Trading Ltd. yaptığı işin alt yüklenicisi olarak gösterdiği belge konulmuştur.

Yukardaki olgular ışığında bilirkişi dikkate alarak Torex Trading firmasının bu iş deneyim belgesini kullanma imkanın olması için öncelikle Erbel Trading Ltd.'nin Ocak-Ekim 2021 tarihlerinde yaptığı hizmetin alt yüklenicisinin Hatipoğlu Tic. Ltd. olduğunun ispatanın dosya içersinde olmaması veya bahsi geçen dönemin sözleşmesinde alt yüklencisinin Hatipoğlu olduğu ilgili hiçbir bilgi ve belge olamadığıdan ötürü söz konusu Erbel Trd. Ltd'nin vermiş olduğu deneyim belgesinin geçerli hükmü olmadığına Komisyonumuzca karar verilmiştir.”

İçişleri Bakanlığı tarafından gönderilen 09.10.2024 tarihli belgede Torex Trading tarafından dosyasında 3 evrak sunulmuş olduğu belirtilmektedir. İddia ile ilgili olarak söz konusu belgede aşağıdaki değerlendirmelerde bulunulmuştur:

“Birinci evrak, daha önce Güngör K.A.D.D. Tesisini Ocak-Ekim 2021 döneminde işletmiş olan Erbel Trading Ltd. adına olan ve Bakanlığımız tarafından düzenlenmiş Deneyim belgesidir.

*ikinci evrak, Erbel Trading Ltd. tarafından Hatipoğlu Tic. Ltd. adına düzenlenmiş ve aynı tarihlerde yapılan iş miktarlarına bakıldığında tüm işin Hatipoğlu Tic. Ltd. tarafından yapıldığını gösteren deneyim belgesi başlıklı evraktır.

*Üçüncü Evrak Torex Trading ve Hatipoğlu Ticaret Ltd. tarafından imzalı, Ocak-Aralık 2021 tarihleri arasında imzalanan protokol uyarınca, deneyim belgelerinde görülen tüm işleri birlikte yaptıklarını deklare eden Beyanname başlıklı ve tasdik memuru onaylı evraktır.

Kamu İhale Yasası'nın 68.(2) (Alt Yüklenicilik) Maddesi: "Katılımcının, teklifinde ihalenin bir kısmını alt yüklenciye vermeyi düşündüğünü belirtmesi halinde alt yüklencinin adı ve verilerini belirtir ve ihale makamı ve teklifi veren arasında sözleşmenin imzalanması halinde de alt yüklencinin adı sözleşmede belirtilir." Hükmü uyarınca, Erbel Trading Ltd. ile Bakanlığımız arasında, ilgili dönem için imzalanan ekli sözleşmede Alt Yüklencici bilgileri taraflarca belirtilmemiştir.

Kamu İhale Yasası'nın 68.(3) Maddesi: "İhale katılımcısı alt yüklencinin bu yasanın 55'inci, 56'ıncı ve 57'inci maddelerinde belirtilen ihale sürecine katılım için zorunlu olan koşullara uygun olduğuna dair kanıtlar sunar." Hükmü uyarınca, Erbel Trading Ltd. ilgili ihale döneminde böyle bir beyanda bulunmamıştır.”

Dosya muhteviyatında bulunan başvuru sahibine ait iddia konusu iş bitirme belgelerini inceleyen Kurul, iki adet iş bitirme belgesi bulunduğunu, bunlardan birincisinin resmi makam olarak İçişleri Bakanlığı Plan Proje Müdürlüğü tarafından verilmiş olan ve yüklenici firma olarak Erbel Trading Ltd.'in bulunduğu belge olduğunu; ikincisinin ise bir iktisadi işletme olarak Erbel Trading Ltd. tarafından bir başka iktisadi işletme olan Hatipoğlu Ltd.'in yüklenici olarak belirtildiği belge olduğunu tespit etmiştir. Ayrıca, başvuru sahibi teklifi ile birlikte sunmuş olduğu 02.09.2024 tarihinde tasdik edilmiş olan 01/09/24 tasdik numaralı belgede aşağıda içeriği görülen beyanda bulunmuştur:

"BEYANNAME

Biz aşağıda imza sahibi ... KKTC Kimlik Kartı hamili Tuygun Töre ve Keza Torex Trading Direktörü olarak ve ... TC Kimlik Kartı hamili Ömer Özdemir ve Hatipoğlu Tic. Ltd Mş21880 Direktörü olup, firmalarımızın takriben 01 Ocak 2021 ile 31 Aralık 2021 tarihleri arasında ve/veya o tarihlerde aramızdaki sözleşme ve/veya anlaşma ve/veya protokol uyarınca yapacağımız tüm Katı Atık Bertarafi işlerini birlikte yapma kararı aldıktan sonra Güngör Katı Atık Depolama tesisinde mezkur tarihlerde yapılan tüm Katı Atık Bertarafi işlerini ve/veya işbu beyannameye ekli evraklarda ve/veya İçişleri Bakanlığı Plan Proje Müdürlüğü Deneyim Belgelerinde görülen tüm işleri birlikte yaptığımız ve/veya berber hareket ettiğimizi yapılan tüm faaliyetleri birlikte yaptığımızı işbu beyanname ile deklere ederek iş bu beyannameyi imzalarız."

Bu beyanname ile bir an için Torex Trading'in mezkûr ihaleye Hatipoğlu Tic. Ltd. ile ortak ve/veya yüklenici – alt yüklenici ve/veya birlikte katılacağı düşünülse bile sunulmuş olan iş deneyim belgesinin mezkûr ihaleye ait İdari Şartnamenin 8.1. (1) (3) maddesi ile Teknik Şartnamenin 1.9. maddesinde istendiği gibi resmi makamdan alınmış olmadığı, başvuru sahibi tarafından sunulan resmi makamlardan onaylı belgede bir başka iktisadi işletmenin adının yazdığı ve ne Torex Trading adına ne de Hatipoğlu Tic. Ltd. adına teklif ile birlikte sunulmuş, şartnameye uygun geçerli bir iş deneyim belgesinin bulunmadığı tespit edildiğinden Kurul, başvuru sahibinin beşinci iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin altıncı iddiası; İhalenin ana sözleşme ve tüzüklerinde "atık idaresi" ve/veya benzer işlemleri yapma amacı bulunmayan 23 uygun teklifi sunan Tüfekçi Ltd.'

kalmasına ve 3. en uygun teklifin de Bej Enerji Ltd.-Doğru Tasarım konsorsiyumunun olmasına itiraz ettikleri ile ilgilidir.

Başvuru sahibi, iddia ile ilgili olarak ayrıca aşağıdaki hususları da ifade etmiştir:

"Fasıl 113 Şirketler yasası tahtında kurulmakla birlikte, Fasıl 113'ün 4 (1) (b) maddesi uyarınca amaçları Ana Sözleşme ve Tüzüklerinde belirtilmesi gerekmektedir. Yasal mevzuatımız ve/veya Common Law uyarınca bir şirket amaçları çerçevesinde ve/veya sınırlarında var olur. Keza, amaçları ötesinde hareket edemez ve/veya var olması mümkün değildir. Bir tüzeli kişilik, amaçları haricinde faaliyet göstermez ve/veya göstermesi halinde ise yetki aşımı ('ultra vires') olup, geçersiz ('void') addolunur. Bu bağlamda, Torex Trading firmamız halihazırda atıklar ile ilgili bir geri dönüşüm tesisi çalıştırmakla birlikte, söz konusu ihale konusu atıklar ile ilgili hertürlü işlem firmamızın ana misyonunu oluşturmaktadır. Mamafih, ne Tüfekçi Ltd'in ne de Bej Enerji Ltd - Doğu Tasarım şirketinin Ana Sözleşme ve Tüzüklerinde bu yönde bir amaç vardır. Ana Sözleşme ve Tüzüklerinde "atık idaresi" ve/veya benzer işlemleri yapmaya amacı bulunmayan işbu şirketlerin, —Güngör Katı Atık Düzenli Depolama Tesisinin İşletilmesi"ne ilişkin ihaleye katılmaları doğrudan 59. Madde hükümlerine aykırılık teşkil etmekle birlikte, bu ihale kapsamında imza edecekleri herhangi bir Sözleşme'de geçersizdir. Bu bağlamda, ihalenin işbu şirketlerden herhangi birine verilmesi gayri yasaldır ve itiraz ederiz".

Başvuru sahibinin bu iddiasına konu olan iktisadi işletmelere ait ana sözleşme ve tüzükleri 20/2016 Kamu İhale Yasası tahtında ve/veya mezkûr ihaleye ait şartname içeriklerinde ihaleye katılım aşamasında ihale katılımcılardan istenen belgeler arasında bulunmamaktadır. Kurul, bu konuda yapılacak itiraz ve/veya şikayetler konusunda yetkili makam olmadığından başvuru sahibinin altıncı iddiasının değerlendirilemeyeceğine karar vermiştir.

Başvuru sahibinin yedinci iddiası; İşbu itirazı dosyalamadan önce, MİK'in süresi içerisinde yazılı müracaat etmelerine rağmen, Kamu İhale Yasasının 73. Madde hükümleri uyarınca, işbu ihale kapsamındaki teklifler, tutanaklar ve tekliflerin incelenmesi, açıklanması, değerlendirilmesi, kıyaslanması ve seçilmesi ile ilgili verilere erişimlerine imkân tanımadığını, keza mezkûr belgeler ile ilgili itiraz haklarının ellerinden alınarak gereken şeffaflığı göstermediğini, bu nedenle ihalenin eşit bir şekil ve/veya imkanlarda yürütülmediğini gösterdiği ile ilgilidir.

Yasanın 73. maddesi aşağıdaki gibidir:

"Katılımcıların Bilgiye Erişimi

73. İdari belgelere erişimle ilgili yürürlükteki mevzuat uyarınca tekilifler, tutanaklar ve tekiliflerin incelenmesi, açıklanması, değerlendirilmesi, kıyaslanması ve seçilmesi ile ilgili veriler ihale kararı ile ilgili duyurumun yayınlanmasından itibaren ihale kararına yönelik itirazların kabul edilmesi için verilen sürenin dolmasına kadar, ihale komisyonlarına yazılı talep sunmaları halinde, ihale katılımcılarının erişimine açık olur."

İddiayı değerlendirmek üzere dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, ihale kararının başvuru sahibine 27.09.2024 tarihinde bildirildiğini, mezkûr ihale dosyasının incelenmesi amacı ile MİK’e başvuruda bulunduklarını, bu konudaki durumu başvuru sahibine ait, Tuygun Töre ve Av. Nurettin Karagözlü imzalı 04.10.2024 tarihli tutanak ile aşağıdaki gibi tespit ettiklerini;

"03/10/24 tarihinde takriben sabah saat 11:00’de MİK nezdinde bulunan 277/24 numaralı dosyayı inceleme talebinde bulunmamıza rağmen, 04/10/24 tarihinde saat 9:00 olmasına rağmen tarafımıza halen dosyanın gösterilmediğini beyan eder ve tutanak altına alırız."; ancak ihale dosyasının incelenmesi konusundaki başvurularına herhangi bir cevap verilmediğini tespit etmiştir. Dolayısı ile Kurul, başvuru sahibinin yedinci iddiasında haklı olduğuna karar vermiştir.

KARAR: Kurul, dosya muhteviyatında yapmış olduğu değerlendirmeler sonucunda,

1. Gerekçeli karar tarihinin, dayandırıldığı bilirkişi raporundan daha önceki bir tarih olması nedeni ile başvuru sahibinin birinci iddiasında haklı olduğuna, bu durumun karar içeriğini etkilemeyecek tali nitelikte bir husus olarak değerlendirilmesi gerektiğine, bu nedenle ihale kararının iptal edilmesine gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile,

2. Başvuru sahibinin birinci iddiasında haklı olması nedeni ile itiraz ücreti karşılığı olarak, Gelir ve Vergi Dairesi’ne yatırmış olduğu 75.432,00 TL (Yetmiş Beş Bin Dört Yüz Otuz İki Türk Lirası) tutarındaki meblağın başvuru sahibine iade edilmesine,

3. Başvuru sahibinin ikinci iddiasında haksız olduğuna OYBİRİĞİ ile,

4. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasının Yasa’nın 79’uncu maddesine uygun bir itiraz olmaması ve/veya yersiz bir itiraz olması sebebi ile OYBİRLİĞİ ile reddedilmesine,

5. Başvuru sahibinin dördüncü iddiasında haksız olduğuna OY ÇOKLUĞU ile,

6. Başvuru sahibinin beşinci iddiasında haksız olduğuna OYBİRLİĞİ ile,

7. Başvuru sahibinin altıncı iddiasının değerlendirilemeyeceğine OYBİRLİĞİ ile,

8. Başvuru sahibinin yedinci iddiasında haklı olduğuna OYBİRLİĞİ ile,

9. Yasa'nın 83(4) maddesi gereği bu karar doğrultusunda yapılan uygulamalar ile ilgili Merkezi İhale Komisyonu'nun bir rapor hazırlayarak 11.12.2024 tarihine kadar Kurul'a sunmasına,

10. Kararın başvuru sahibine, Merkezi İhale Komisyonu'na, Merkezi İhale Komisyonu Üyelerine ve İçişleri Bakanlığı'na bildirilmesine,

kararın bildirilmesinden itibaren 75 gün içerisinde Yüksek İdare Mahkemesi'nde dava yolu açık olmak üzere ile karar vermiştir.

Av. Şifa KIRMIZIGİL Üye/Tarih: (Kararın 4'üncü maddesine karşı oy ve 6'ncı maddesine farklı gerekçe şerhi)

Kubilay SEPETÇİOĞLU Üye /Tarih: (Kararın 4'üncü maddesine karşı oy ve 6'ncı maddesine farklı gerekçe şerhi)

Dr. Tahir YEŞİLADA Üye/Tarih:

Prof. Dr. Tülen SANER Üye/Tarih:

Mustafa ÜSTÜNEL Başkan/Tarih:

Av. Şifa KIRMIZIGİL ve Kubilay SEPETÇİOĞLU’nun KARARIN 4’ÜNCÜ KISMINA KARŞI OY, 6’INCI KISMINA FARKLI GEREKÇE ŞERHİ

Başvuru sahibinin dördüncü iddiası; İhale şartnamesinde tecrübe talep edilmesinin belli bir işletmeyi destekleyecek nitelikte ve/veya diğer tüm işletmeleri devreden çıkaracak nitelikte olduğu, mezkûr ihaleye erişimi engelleyeceği ve/veya ihale sürecinde rekabeti bozucu bir engel niteliğinde olduğu hakkındadır.

Kurul, mezkur iddialar altında 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın 54, 58 ve 59’cu maddelerini değerlendirmiş ve bu çerçevede ihale makamlarının Yasa’nın da öngördüğü şekilde kapasite düzeylerini ihalenin konusuyla orantılı olacak şekilde belirleyebileceğine, aylık 9.500 Ton atık bertaraf tecrübesinin o dönemdeki nüfusa göre hesaplanabilen aylık 24.233 ton atık üretimi için dahi makul ve mezkur ihalenin konusuyla orantılı bir kapasite düzeyi kriteri olduğuna başvuru sahibinin iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir. Kurul’un bu yönde vermiş olduğu karara katılmamaktayız.

Şöyle ki; Başvuru sahibinin iddiası incelendiği zaman özetle mezkur ihalede aylık minimum 9.500 Ton atık bertaraf tecrübesi olması kıstasının ihaleye giriş engeli olduğu ve/veya Kamu İhale Yasasının 6.cı ve 28 (5) maddesinde belirtilen ilkelere aykırı olduğu, bu şart ile ihaleye sadece 2 şirketin katılabileceği mezkur şartın diğer tüm işletmeleri devreden çıkaracak nitelikte olduğunu ve/veya diğer tüm işletmeleri devreden çıkaracak nitelikte olduğu cihetle ihale sürecindeki rekabeti bozucu bir engel olduğu yönündedir.

Dolayısı ile başvuru sahibinin esas iddiası, mezkûr kriterin belli bir işletmeyi destekler nitelikte olduğu ve/veya giriş engeli yaratıldığı diğer bir deyişle ihaleye katılacak 2 firma olabileceği 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın 6’cı maddesi tahtında rekabetin söz konusu ihalede oluşmayacağı yönündedir.

İhale Yasasının 6.ci maddesi tahtında rekabetin ne anlama geldiğine baktığım zaman; (Av. Sidar Tunca, Kamu İhale Hukukunda ihalenin İptali, Yetkin yayınları Ankara 2022 s.10- 11)

“Kamu ihalelerinden beklenen amaç kamu yararına sunulacak olan hizmetin en uygun istekli tarafından, en uygun bedelle gerçekleştirilmesidir. Kamu ihaleleri açısından rekabet ise isteklilerin kamu ihale sürecine özgürce katılabilmeleri ve idarenin hiçbir etki altında kalmadan ihaleye ilişkin işlemleri tamamlaması ve ihalenin en uygun ve en kaliteli teklifi veren istekli üzerine bırakması anlamına gelmektedir. Nihayetinde yeterli rekabet koşullarının oluşmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılması neticesinde söz konusu ihalede rekabete aykırı usul ve işlemlerin varlığının tespiti halinde ihalenin iptaline karar verilmesi de kaçınılmaz olacaktır. Bu doğrularda örneğin, ihaleye tek isteklinin katılması ve bu isteklinin

gerekli koşulları sağlamasına rağmen, ihale sürecinde yeterli rekabet koşullarının oluşmadığından bahisle ihalenin iptaline karar verilebilecektir. Nitekim kamu ihalelerinde, en uygun teklifin elde edilebilmesi amacı gözetildiğinde, rekabetin sağlanması ile teklif veren istekli sayısının artması kamu yararı ile yakından ilgilidir. Rekabetin Korunması en az diğer mal ve hizmet piyasalarında olduğu kadar kamu ihalelerinde de önemlidir. “Şeklinde ifadeler olduğunu tespit ettik.

Yine Ankara 14. İdare Mahkemesi 26/06/2019 tarih ve E:2019/953, K:2019/1383 sayılı kararı ile (Danıştay 13. Dairesinin 24/03/2022 tarih ve E:2019/3086, K:2022/1244 sayılı kararı ile onanmıştır) ihale komisyonu tarafından ihaleye katılan 4 istekliden 3’ünün değerlendirme dışı bırakılması nedeni ile Kurul’a yapılan itirazın reddi üzerine Kurul rekabet şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar vermiş, Kurul kararına karşı açılan dava ise Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından reddedilmiştir.

20/2016 sayılı Kamu ihale Yasasının Temel İlkeler yan başlıklı 6. c. maddesi aşağıdaki şekildedir.

(1) İhale makamları ve ihale komisyonları, bu Yasaya göre yapılacak ihalelerde; şeffaflığı, rekabeti, eşit muameleyi, hesap verilebilirliği, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

(2) İhale makamları ve ihale komisyonları, bu Yasa kurallarına halel getirmeksizin, verilen ihalelerin duyurulmasıyla ve ihale katılımcılarına verilecek bilgilerle ilgili yükümlülüklere ilişkin olarak, işletmelerin kendilerine verdikleri ve gizli olduğu belirtilen, özellikle teknik veya ticari sır ve tekliflerin gizli unsurlarını ve benzeri nitelikteki bilgileri açıklayamaz.

(3) Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.

(4) Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünmez.

(5) Bu Yasaya göre yapılacak ihalelerde açık usul ve kısıtlı usul, temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Yasada belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

(6) Ödeneği bulunmayan hiç bir iş için ihaleye çıkılamaz.

(7) Yürürlükteki mevzuat gereğince Çevresel Eski Değerlendirme (ÇED) Raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur.

Ancak doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED Raporu aranmaz.

İhalelerde, seçme kriterleri ve/veya mesleki ve teknik beceri talep edilebileceği yasal olarak düzenlenmiş olmakla birlikte söz konusu kriter ve/veya teknik ve mesleki becerinin Yasa’nın

6. cı maddesine aykırı olmayacağı yasa maddeleri birlikte değerlendirildiği zaman açıkça ortaya çıkmaktadır. Dolayısı ile mezkûr ihalede itiraz konusu aylık 9500 ton atık bertarafı tecrübesi olması koşulunun giriş engeli oluşturup oluşturmadığı ve/veya rekabet koşuluna aykırı olup olmadığı ve/veya Yasa’nın 6. cı maddesine aykırılık teşkil edip etmediği noktasında detaylı bir inceleme yapılıp karar verilmesi gerekmektedir. En azından ihale makamına aylık 9500 ton atık bertaraf tecrübesi olması kriterine haiz kaç firma bulunduğunun sorulması, söz konusu kriterin gerçekten belli bir firmanın işaret edilip edilmediğinin araştırılması gerekli olduğundan dosya muhteviyatında bulunan veriler ile değerlendirme yapmamız mümkün değildir. Dolayısı ile bu aşamada başvuru sahibinin dördüncü iddiasını dosya muhteviyatında yer alan bilgi ve/veya belgeler ile değerlendiremeyeceğine karar veririz.

Başvuru sahibinin altıncı iddiası; İhalenin ana sözleşme ve tüzüklerinde "atık idaresi" ve/veya benzer işlemleri yapma amacı bulunmayan 2. uygun teklifi sunan Tüfekçi Ltd.’e kalmasına ve 3. en uygun teklifin de Bej Enerji Ltd.-Doğru Tasarım konsorsiyumunun olmasına itiraz ettikleri ile ilgilidir.

Başvuru sahibi, iddia ile ilgili olarak ayrıca aşağıdaki hususları da ifade etmiştir:

"Fasıl 113 Şirketler yasası tahtında kurulmakla birlikte, Fasıl 113'ün 4 (1) (b) maddesi uyarınca amaçları Ana Sözleşme ve Tüzüklerinde belirtilmesi gerekmektedir. Yasal mevzuatımız ve/veya Common Law uyarınca bir şirket amaçları çerçevesinde ve/veya sınırlarında var olur. Keza, amaçları ötesinde hareket edemez ve/veya var olması mümkün değildir. Bir tüzel kişilik, amaçları haricinde faaliyet göstermez ve/veya göstermesi halinde ise yetki aşımı ('ultra vires') olup, geçersiz ('void") addolunur. Bu bağlamda, Torex Trading firmamız halihazırda atıklar ile ilgili bir geri dönüşüm tesisi çalıştırmakla birlikte, söz konusu ihale konusu atıklar ile ilgili her türlü işlem firmamızın ana misyonunu oluşturmaktadır. Mamafih, ne Tüfekçi Ltd'in ne de Bej Enerji Ltd.-Doğu Tasarım şirketinin Ana Sözleşme ve Tüzüklerinde bu yönde bir amaç vardır. Ana Sözleşme ve Tüzüklerinde "atık idaresi" ve/veya benzer işlemleri yapmaya amacı bulunmayan işbu şirketlerin, --Güngör Katı Atık Düzenli Depolama Tesisinin İşletilmesi"ne ilişkin ihaleye katılmaları doğrudan 59. Madde hükümlerine aykırılık teşkil etmekle birlikte, bu ihale kapsamında imza edecekleri herhangi bir Sözleşme'de geçersizdir. Bu bağlamda, ihalenin işbu şirketlerden herhangi birine verilmesi gayri yasaldır ve itiraz ederiz".

Kurul'un, şirket ana sözleşme ve tüzüklerinin 20/2016 Kamu İhale Yasası tahtında ve/veya mezkûr ihaleye ait şartname içeriklerinde ihaleye katılım aşamasında ihale katılımcılardan istenen belgeler arasında bulunmadığı ve bu konuda yapılacak itiraz ve/veya şikayetler konusunda yetkili makam Kurul olmadığından başvuru sahibinin altıncı iddiasının değerlendirilemeyeceği kararına katılmamaktayız.

Şöyle ki; Fasıl 113 Şirketler Yasası 4 (1) (b) maddesi tahtında şirket amaçlarının şirket ana sözleşmesinde belirtilmesi gerektiği açıkça belirtilmiştir. Dolayısı ile şirketin amaçları dışında hareket edemeyeceği ve/veya ihale tarafına bağlansa da sözleşme imzalayamayacağı ve/veya atmış olacağı, teklifin geçersiz olacağı, gerçeği ışığında, bu iddianın değerlendirilmesi gerektiğine ancak bu aşamada mezkûr iddiayı değerlendirebilmek amacı ile dosya muhteviyatında yeterli belgeler mevcut olmadığından değerlendiremeyeceğimize karar veririz.

Av. Şifa KIRMIZIGİL Üye/Tarih:

Kubilay SEPETCİOĞLU Üye: Tarih