Sayı : 668

REKABET KURULU

(İHALE İTİRAZ MAKAMI)

KARAR FORMU

Karar Tarihi : 05.08.2024 Karar Sayısı : 139/2024 Dosya No : 10-34/2024 Kurul Üyeleri :

• Mustafa ÜSTÜNEL (Başkan)
• Prof. Dr. Tülen SANER (Üye)
• Dr. Tahir YEŞİLADA (Üye)
• Kubilay SEPETCİOĞLU (Üye)
• Av. Şifa KIRMIZIGİL (Üye)

Başvuru Sahibi :

• Bioxx Sağlık Yatırımları Ltd. (MŞ.20448) adına Direktör Hasan TERTEMİZ, Devlet Hastanesi karşı, Hasan Arseven Sokak, Akay Plaza, Zemin Kat, Dükkân 2, No.3, Ortaköy/LEFKOŞA

İtiraz Edilen İhale :

• 092/2024 sayılı “2 Adet Orta Düzey Ultrasonografi Cihazları Pazarlık Usulü Mal Alımı” ihalesi.

İtiraz Edilen Karar No :

• Merkezi İhale Komisyonu’nun 10.07.2024 tarih ve MİK. 225/2024 sayılı kararı.

KONU

Bioxx Sağlık Yatırımları Ltd. (MŞ.20448) adına Direktör Hasan TERTEMİZ tarafından, 092/2024 sayılı “KKTC Sağlık Bakanlığı, 2 Adet Orta Düzey Ultrasonografi Cihazları Pazarlık Usulü Mal Alımı” ihalesine yapılan itiraz.

İDDİALARIN ÖZETİ

Başvuru sahibi itiraz başvurusunda,

1- İhaleyi kazandığı açıklanan iktisadi işletmenin teklif dosyasıyla birlikte referans belgelerini sunmadığını, sunmuş olduğunu iddia ettiği belge ve/veya evrak ve/veya referansların Çince ve/veya Çin dilinde ve/veya Türkçe ve/veya İngilizce olmayan

1975

bir dilde olduğunu, oysa yasal olarak ihale dilinin Türkçe ve/veya Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti'nde (KKTC) yapılan ihalelerde tüm belgelerinin Türkçe sunulması gerektiğini

2- İhaleyi kazandığı açıklanan iktisadi işletmenin Mindray markasının KKTC'de yetkili distribütörü olduğu hususunda resmi ve/veya yasal hiçbir evrak ve/veya bayilik sözleşmesi ve/veya distribütörlük anlaşması olmadığı, bu nedenle teklifinin Teknik Şartnameye uygun olmadığını iddia etmektedir.

DOSYA EVRELERİ

Bioxx Sağlık Yatırımları Ltd. (MŞ.20448) adına Direktör Hasan TERTEMİZ tarafından, yapılan başvuru Kurul kayıtlarına 17.07.2024 tarihinde girmiştir. Kurul'un 122/2024 sayı ve 17.07.2024 tarihli kararı doğrultusunda, 17.07.2024 tarih ve REK.0.00-471/15-24/E.237 sayılı yazı ile KKTC Sağlık Bakanlığı'na ve Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı'na, itiraz bildirilmiştir. Keza aynı karar doğrultusunda Kurul, Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı'ndan ve KKTC Sağlık Bakanlığı'ndan, söz konusu ihale ile ilgili tüm bilgi ve belgeler ile açıklayıcı bilgilerin 3 (üç) işgünü, içinde Kurul'a sunulmak üzere talep edilmesine karar vermiştir. Söz konusu karar 17.07.2024 tarih ve REK.0.00-471/15-24/E.237 sayılı yazı ile Bioxx Sağlık Yatırımları Ltd'e ve Besil Enterprises Ltd.'e de tebliğ edilmiştir. Besil Enterprises Ltd tarafından gönderilen 18.07.2024 tarihli belgeler ise 18.07.2024 tarihinde kurul kayıtlarına girmiştir. Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı tarafından gönderilen 18.07.2024 tarihli belgeler 18.07.2024 tarihli ve MİK.0.00-471/15-24/E.853 sayılı yazı ile kurul kayıtlarına girmiştir. Bioxx Sağlık Yatırımları Ltd. tarafından gönderilen 18.07.2024 tarihli belgeler ise 18.07.2024 tarihinde kurul kayıtlarına girmiştir. Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı tarafından gönderilen 19.07.2024 tarihli belgeler 19.07.2024 tarihli tutanak yazı ile (Fiziksel ek) olarak da kurul kayıtlarına girmiştir.

DEĞERLENDİRME

Başvuru sahibinin, itiraz başvurusu 17.07.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Başvuru sahibi itiraz ücreti karşılığı olarak, Gelir ve Vergi Dairesi'ne 14.900,00 TL (On Dört Bin Dokuz Yüz Türk Lirası) yatırdığını gösteren 18.07.2024 tarihli ve 2024071803010040000045 numaralı makbuz suretini itiraz formu ekinde Kurul'a sunmuştur. Kurul 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nın (Yasa) 80'inci maddesi tahtında, ihale dokümanında itiraz konusu ihale için belirtilen toplam ihale değeri üzerinden itiraz ücretini yatırdığını tespit etmiş ve yapılan itiraz

1976

başvurusunda başvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmiştir. Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, başvuru sahibinin ihale katılımcısı olması nedeni ile itiraza yetkili olduğu sonucuna varmıştır. Başvuru sahibi, 17.07.2024 tarihli itiraz başvurusunda Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı’nın 10.07.2024 tarih ve MİK. 225/2024 sayılı kararı, ile ilgili itirazını beyan etmiş olup, Kurul dosya muhteviyatında yaptığı incelemede aksi bir durum olmadığından başvurunun Yasa’nın 81(2)’inci maddesi tahtında hak düşürücü süre sona ermeden yapıldığı sonucuna varmıştır. Kurul başvurunun eksiksiz olduğunu, başvuru sahibinin itiraza yetkili olduğunu ve itirazın yasal süresi içinde yapıldığını tespit ettiğinden, itirazın esasını değerlendirme aşamasına geçmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası; İhaleyi kazandığı açıklanan iktisadi işletmenin teklif dosyasıyla birlikte referans belgelerini sunmuş olmadığının dosyadan görüldüğü, sunulduğu iddia ettiği belge ve/veya evrak ve/veya referansların Çince ve/veya Çin dilinde ve/veya Türkçe ve/veya İngilizce olmayan bir dilde olduğu, oysa yasal olarak ihale dilinin Türkçe olması gerektiği ve/veya Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’nde (KKTC) yapılan ihalelerde tüm belgelerinin Türkçe sunulması gerektiği yönündedir.

KKTC Sağlık Bakanlığı’nın 92/2024 sayılı “2 Adet Orta Düzey Ultrasonografi Cihazları Pazarlık Usulü Mal Alımı” ihalesinin teknik şartnamesi incelendiğinde, “Genel ve İdari Hususlar” başlığı altındaki 16’ncı maddenin “Teklif edilen cihazlar için, en az 5 adet Hastaneyi içeren referans listesi sunulacaktır.” şeklinde düzenlenmiş olduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu ihalenin idari şartname 3.1 maddesi “Teklifler en geç 04/04/2024 tarihi PERŞEMBE saat 10:00’a kadar Merkezi İhale Komisyonu’nun Maliye Bakanlığı C’Blok binasındaki teklif kutusuna atılmalıdır. Bu saatten sonra gelen teklifler kabul edilmez ve değerlendirmeye alınmaz.” şeklinde düzenlenmiş olduğu tespit edilmiştir.

10-34/2024 sayılı dosya muhteviyatında bulunan 6.5.2024 tarihli “Bilirkişi Değerlendirme Formu”, “Değerlendirme Raporu” başlığı altında (sayfa 1) “...Bilirkişi heyeti olarak söz konusu firmadan söz konusu cihaz için referans talep edilmiştir. Firma tarafımıza sözlü olarak söz konusu cihazın yeni piyasaya sürüldüğünü ve sadece Çin’de satıldığını bildirerek (EK 1’de) sunduğu Çin Hastanelerinden alınmış referansları sunmuştur...” ifadesi ve 6.5.2024 tarihli “Bilirkişi Değerlendirme Formu”, “Değerlendirme Raporu” başlığı altında

1977

(sayfa 1-2) "...Söz konusu referanslar incelendiğinde, bu referansların Çin'de olması, tüm imza ve referans veren kişi ad ve mühürlerin Çince olması nedeniyle bunların tarafımızca teyit edilmesi mümkün değildir. Türkiye'de teyit edebileceğimiz herhangi bir referans sunulmamıştır..." İfadeleri tespit edilmiştir.

Dosya muhteviyatında ayrıca Besil Enterprises Ltd. tarafından KKTC Sağlık Bakanlığı'na yazılmış olan 29.04.2024 tarihli belgede "92/2024 sayılı Orta Düzey Radyolojik Amaçlı Ultrasonografi Cihazları ihalesi için yurt dışından 4 adet referans kağıdı gelmiştir. Ekte sunmaktayız..." ifadesi tespit edilmiştir.

Söz konusu ihaleye teklif sunmak için son tarihin 04.04.2024 olduğu, Besil Enterprises Ltd. tarafından KKTC Sağlık Bakanlığı'na yazılmış olan yazının 29.04.2024 tarihli olduğu ve "Bilirkişi Değerlendirme Formu"nun 6.5.2024 tarihli olduğu göz önünde bulundurulduğunda, İhaleyi kazandığı açıklanan işletmeden, söz konusu ihaleye teklif sunmak için son tarih olan 04.04.2024 tarihinden sonra, bir başka deyişle teklif zarfları açıldıktan sonra, Bilirkişi Heyeti tarafından söz konusu ihalenin teknik şartname, "Genel ve İdari Hususlar" başlığı altındaki 16'ncı maddesinde belirtilen en az 5 adet hastaneyi içeren referans listesi dışında, referans yazıları istenmiş olduğu anlaşılmaktadır. İhaleyi kazandığı açıklanan işletmeden teklifler atıldıktan sonra istenilen yazılar incelendiğinde, yazıların Çin Halk Cumhuriyeti'ndeki Hastanelerden alınmış olan referans mektupları olduğu görülmektedir. Bir başka deyişle söz konusu belgelerin teklif zarfı ile sunulmuş belgeler olmadığı ve/veya teklifler açıldıktan sonra, talep edilmesi üzerine sunulmuş belgeler olduğu ve/veya ihale dokümanlarında teklif ile sunulması istenilen belgeler olmadığı ve/veya teklif olmadığı görülmüştür.

20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 7'nci maddesi "Dil ve Para Birimi"ni düzenlemekte olup, 7(1) maddesinin "İhale belgelerinin resmi dili Türkçedir. İhale makamlarınca ve ihale komisyonlarınca alınacak olan kararlar Türkçe alınır, ihale teklifleri Türkçe olarak sunulur." şeklinde düzenlenmiş olduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasında bahsi geçen belgeler ile 6.5.2024 tarihli "Bilirkişi Değerlendirme Formu"nda bahsi geçen belgelerin teklif dosyası ile sunulması istenilen belgeler olmadığı ve/veya teklifler açıldıktan sonra, talep edilmesi üzerine sunulmuş belgeler olduğu ve/veya ihale dokümanlarında istenen belgeler olmadığı ve/veya teklif olmadığı tespit

1978

edildiğinden, söz konusu belgenin Yasa'nın 7(1)'inci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği açıkça görülmektedir.

20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nın 72'nci maddesi “Tekliflerin Değerlendirilmesi”ni düzenlemekte olup, 72(3)'üncü madde “Teklifler sadece ihale belgeleri ve ihale duyurusunda yayınlanmış olan kriterler uygulanarak değerlendirilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Yasa maddesinden de anlaşılacağı üzere, ihale belgeleri ve ihale duyurusunda istenilen belgeler dışındaki belgeler kullanılarak değerlendirme yapılamaz.

Yukardaki değerlendirmeler kapsamında Kurul, başvuru sahibinin birinci iddiasında haksız olduğuna karar verir.

10-34/2024 sayılı dosya muhteviyatında bulunan 08.07.2024 tarihli “Bilirkişi Değerlendirme Formu”, “Değerlendirme Raporu” başlığı altında (sayfa 1) ...Rekabet Kurulunun 26/06/2024 tarih ve REK 0.00-471/1-24/E.180 sayılı kararı uyarınca tekrardan değerlendirilmiştir. Bu bağlamda ihalede en ucuz teklifi veren Besil Firmasının teklifi (Rekabet Kurulu Kararı Talimatları doğrultusunda) teknik ve idari açıdan uygun bulunmuştur...” ifadeleri tespit edilmiştir.

Yasanın 79'uncu maddesi “İhale makamlarının veya ihale komisyonlarının, bu Yasaya aykırı almış olduğu bütün kararlar veya ihale katılımcıları veya ihale süreci taraflarını zarara uğratan ihale kararları, İtiraz Makamına bildirilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yasa'nın 83'üncü maddesi “İtirazlarla İlgili Karar”ı düzenlemekte olup, 83(3) maddesi;

“(3) İtiraz Makamı alacağı bir karar yoluyla:

(A) Yersiz olan itirazları reddedebilir.

(B) İtirazı yerinde bulup ihale sürecini ve alınan kararları kısmen veya tamamen iptal edebilir, ihale değerlendirme komisyonunu tespit ettiği usulsüzlüklerle ilgili bilgilendirir ve söz konusu İhale Değerlendirme Komisyonuna yeni bir ihale süreci başlatılmasını veya yeni bir karar almasını veya gerçekleşen usulsüzlüklerin ortadan kaldırılması için gerekenin yapılmasını talep edebilir.

(C) Yukarıdaki (B) bendi uyarınca alınan bir kararı takiben bu Yasaya uygun olmayan bir karardan ötürü zarara uğrayan iktisadi işletmelerin zararının ödenmesine karar verebilir.”

şeklinde düzenlenmiştir.

1979

Yasanın 83(4) maddesi ise "İtiraz Makamı, İhale Değerlendirme Komisyonunun, yukarıdaki (3)'ncü fıkradaki kararla ilgili yaptığı uygulama konusunda bir rapor hazırlamasını talep edebilir. İtiraz Makamı, İhale Değerlendirme Komisyonunun, alınan kararı öngörülen süre içinde uygulamadığını tespit ederse, Bakanlar Kuruluna ve Başsavcılığa yazılı bilgi verir." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu bağlamda, İtiraz Makamı olan Rekabet Kurulu'nun hiçbir zaman talimat vermediğini, itiraz başvurusu gelmesi halinde, 20/2016 Kamu İhale Yasası kapsamında ve itiraz başvurusundaki konular çerçevesinde ihale süreçlerinin yasal mevzuata uygunluğunu denetlediğini belirtiriz.

Kurul söz konusu ihale ile ilgili 26.06/2024 tarih ve REK 0.00-471/1-24/E.180 sayılı yazısında, itiraz başvurusu çerçevesinde, 20/2016 Kamu İhale Yasası kapsamında değerlendirmesini yapıp, Yasa'nın 72'nci maddesi tahtında yapılan hataları tespit edip, yapılan hataların düzeltilerek Yasa'nın 72'nci maddesi tahtında yeni bir değerlendirme yapılarak, yeni bir karar verilmesini belirtmiştir. Kurul söz konusu ihale ile ilgili önceki kararında ihale sonucunu belirleyen bir karar üretmemiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası; İhaleyi kazandığı açıklanan iktisadi işletmenin Mindray markasının KKTC'de yetkili distribütörü olduğu hususunda resmi ve/veya yasal hiçbir evrak ve/veya bayilik sözleşmesi ve/veya distribütörlük anlaşması olmadığı, bu nedenle teklifinin Teknik Şartnameye uygun olmadığı yönündedir.

Dosya muhteviyatında bulunan 06.05.2024 tarihli "Bilirkişi Değerlendirme Formu" belgeleri incelendiğinde (sayfa 4), "...Ayrıca teknik şartnamenin giriş paragrafında "Teknik Şartname Uygunluk belgelerinin üretici firma/yetkili distribütör firma tarafından imzalanmalı ve kaşelenmek suretiyle de taahhüt edilecektir" şartı yer almaktadır. Besil Ltd. "teknik şartname uygunluk belgesi"nde sadece kendi mühür ve imzasına yer vermiştir. Dolayısı ile bu şarta da uymamaktadır. (Ek3). Bu nedenle en ucuz teklif olan Besil Ltd'in teklifi elenerek, ikinci en düşük teklif olan Bioxx Ltd.'in teklifi Esaote Mylab X8EXP cihazı teknik ve idari açıdan uygun olması nedeniyle alınması önerilir." İfadesi tespit edilmiştir. Dosya muhteviyatında incelendiğinde Mindray Medikal Teknoloji İstanbul Ltd. Şti ve Besil Enterprises Ltd tarafından mühürlenmiş ve imzalanmış olan 13 numaralı belge tespit edilmiştir. Söz konusu

1980

belge "MINDRAY TÜRKİYE OLARAK, MINDRAY MARKASININ ULTRASOUND VE X-RAY GÖRÜNTÜLEME SİSTEMLERİ KONUSUNDA; SATIŞ, BAKIM – ONARIM, TEKNİK SERVİS VE APLIKASYON EĞİTİM VE HİZMETLERİ İÇİN KUZE KIBRIS TÜRK CUMHURİYETİ SININIRLARI İÇERİSİNDE BESİL ENTERPRISES LTD FİRMASI OLARAK SİZLERİ TEK YETKİLİ OLARAK ATADİĞİMİZİ BİLGİLERİNİZE SUNARIZ." İfadelerini içermektedir. Mindray Medikal Teknoloji İstanbul Ltd. Şti ve Besil Enterprises Ltd tarafından mühürlenmiş ve imzalanmış olan 13 numaralı belgede, Besil Enterprises Ltd’in, Mindray markasının Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki Yetkili Distribütörü olduğu görülmektedir. "Bilirkişi Değerlendirme Formu" 4’üncü sayfasında da belirtildiği üzere. Besil Enterprises Ltd. "teknik şartname uygunluk belgesi"ni mühürleyip imzalamıştır. Besil Enterprises Ltd’in, Mindray markasının Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti’ndeki Yetkili Distribütörü olduğu göz önünde bulundurulduğunda, "teknik şartname uygunluk belgesi"nin Yetkili Distribütör tarafından mühürlenip imzalandığı tespit edilmiştir.

Bu değerlendirmeler doğrultusunda, ihaleyi kazandığı açıklanan iktisadi işletmenin teklifi ile birlikte sunmuş olduğu "teknik şartname uygunluk belgesi"nin teknik şartnamede istenilen Yetkili Distribütör tarafından imzalanmış olması şartını sağlamış olduğundan Kurul, başvuru sahibinin ikinci iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin her iki iddiasında da haksız olduğundan 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası 83 (3) (A) maddesi uyarınca itirazının reddedilmesine ve ihalenin kaldığı yerden devam etmesine karar vermiştir.

Kurul, ayrıca itiraz sahibinin her iki itirazında da haksız olduğuna karar verilmesinden ötürü başvuru sahibinin itiraz ücreti karşılığı olarak, Gelir ve Vergi Dairesi’ne 18.07.2024 tarihli ve 2024071803010040000045 numaralı makbuz karşılığı yatırmış olduğu 14.900,00 TL (On Dört Bin Dokuz Yüz Türk Lirası) tutarındaki meblağın KKTC Bütçesine irat olarak kaydedilmesine de karar vermiştir.

KARAR: Kurul, dosya muhteviyatında yapmış olduğu değerlendirmeler sonucunda,

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasında haksız olduğuna,
2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasında haksız olduğuna ve 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın 83(3)(A) maddesi tahtında itirazın reddedilmesine,

1981

3. KKTC Sağlık Bakanlığı’nın 092/2024 sayılı “2 Adet Orta Düzey Ultrasonografi Cihazları Pazarlık Usulü Mal Alımı” ihalesinin kaldığı yerden devam etmesine,

4. Başvuru sahibinin itiraz ücreti karşılığı olarak, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Maliye Bakanlığı Gelir ve Dairesi’ne, 18.07.2024 tarihli ve 2024071803010040000045 numaralı makbuz karşılığı yatırmış olduğu 14.900,00 TL (On Dört Bin Dokuz Yüz Türk Lirası) tutarındaki meblağın KKTC Bütçesine irat olarak kaydedilmesine

5. Yasa’nın 83(4) maddesi gereği bu karar doğrultusunda yapılan uygulamalar ile ilgili Merkezi İhale Komisyonu’nun bir rapor hazırlayarak 29.08.2023 tarihine kadar Kurul’a sunmasına,

6. Kararın başvuru sahibine, Merkezi İhale Komisyonu’na, Merkezi İhale Komisyonu Üyelerine, KKTC Sağlık Bakanlığı’na ve Besil Enterprise Ltd.’e bildirilmesine,

kararın bildirilmesinden itibaren 75 gün içerisinde Yüksek İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar vermiştir.

Av. Şifa KIRMIZIGİL Üye/Tarih:

Dr. Tahir YEŞİLADA Üye/Tarih:

Kubilay SEPETCİOĞLU Üye /Tarih:

Prof. Dr. Tülen SANER Üye/Tarih:

Mustafa ÜSTÜNEL Başkan/Tarih:

1982