Sayı : 378

REKABET KURULU

(İHALE İTİRAZ MAKAMI)

KARAR FORMU

Karar Tarihi : 30.04.2024 Karar Sayısı : 46/2024 Dosya No : 10-09/2024 Kurul Üyeleri :

• Mustafa ÜSTÜNEL (Başkan)
• Prof. Dr. Tülen SANER (Üye)
• Dr. Tahir YEŞİLADA (Üye)
• Kubilay SEPETCİOĞLU (Üye)
• Av. Şifa KIRMIZIGİL (Üye)

Başvuru Sahibi : Bej Enerji Ltd. (MŞ.23761) adına Avukat Sezi SİDAL, Ortaköy Mahallesi 5. Sokak Tosunoğlu Apt. No.23/A D.6/ LEFKOŞA

İtiraz Edilen İhale : 016/2024 sayılı KKTC İçişleri Bakanlığı’nın, “Güngör Katı Atık Depolama Tesisinin İşletilmesi” İhalesi.

İtiraz Edilen Karar No : Merkezi İhale Komisyonu’nun MİK. 016/2024 sayılı İhale Şartnamesi.

KONU

Bej Enerji Ltd. (MŞ.23761) adına Avukat Sezi SİDAL tarafından, KKTC İçişleri Bakanlığı’nın “Güngör Katı Atık Depolama Tesisinin İşletilmesi” İhalesi’nin Şartnamesine yapılan itiraz.

İDDİALARIN ÖZETİ

Başvuru sahibi itiraz başvurusunda,

1. İçişleri Bakanlığının 016/2024 sayılı itiraz başvurusuna konu ihale şartnamesine ilişkin ihale makamına yapmış oldukları 21.03.2024 tarihli itiraz başvuru yazısının halen cevaplanmadığını,
2. İhale şartnamesinde tecrübe talep edilmesi halinde pazara giriş engeli yaratılacağını ve bu durumun temel ilkelerden rekabeti engelleyebileceğini,
3. Kurulun devlete ve kamu kurum ve kuruluşlarına rekabet politikaları ile ilgili görüş vermemesinin görev ve yükümlülüğünü yerine getirmeme olarak değerlendirileceğinden idari bir ihmal olduğunu,

(1239)

1240 4. İhale makamı tarafından 25.03.2024 tarihinde yayınlanan zeyilname ile ilgili taraflarına Yasaya uygun bildirim yapılmadığını, 5. 25.03.2024 tarihli zeyilname ile yeni maliyet unsuru ilave edilmiş olmasına rağmen ihalenin toplam tahmini değerinin bu maliyete göre tekrar değerlendirilmediğini, bu durumun hatalı toplam tahmini ihale değeri belirlenmesi veya tekliflerin toplam tahmini ihale değerinin üstünde verilmesine neden olacağını, 6. 21.02.2024 tarihli gazetede yayınlanan ihale duyurusunun, Yasaya uygun bir şekilde yapılmadığını, 7. 016/2024 sayılı ihale sürecinin geçersiz kılınmasını ve itiraz ücreti ile teminat mektubu masrafı olan pul ücretinin ve ihale şartname bedelinin ve/veya sair uğramış oldukları zararlarının tazmin edilmesi gerektiğini

iddia etmektedir.

DOSYA EVRELERİ

Bej Enerji Ltd. (MS.23761) adına Avukat Sezi SIDAL tarafından, yapılan başvuru Kurul kayıtlarına 29.03.2024 tarihinde girmiştir. Kurul'un 37/2024 sayı ve 01.04.2024 tarihli kararı doğrultusunda, 01.04.2024 tarih ve REK.0.00-471/15-24/E.80 sayılı yazı ile KKTC İçişler Bakanlığı ve Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı'na, itiraz bildirilmiştir. Keza aynı karar doğrultusunda Kurul, Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı, KKTC İçişleri Bakanlığı'ndan, söz konusu ihale ile ilgili tüm bilgi ve belgeler ile açıklayıcı bilgilerin 3 (üç) işgünü, içinde Kurul'a sunulmak üzere talep edilmesine karar vermiştir. Söz konusu karar 01.04.2024 tarih ve REK.0.00-471/15-24/E.80 sayılı yazı ile Bej Enerji Ltd.'e de tebliğ edilmiştir. KKTC İçişleri Bakanlığı'ndan gönderilen belgeler 04.04.2024 tarihli, IBK.0.00-471/15-24/E.3408 sayılı yazı ile 04.04.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Merkezi İhale Komisyonu Başkanlığı'ndan talep edilen belgeler 15.04.2024 tarihli, MİK.0.00-471/15-24/E.198 sayılı yazı ile 15.04.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Bej Enerji Ltd. adına Avukat Sezi SIDAL tarafından gönderilen belgeler 17.04.2024 tarihinde 40 kayıt numarası ile Kurul kayıtlarına girmiştir.

DEĞERLENDİRME

Başvuru sahibinin, itiraz başvurusu 29.03.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Başvuru sahibi itiraz ücreti karşılığı olarak T. Garanti Bankası Ltd.'e ait 05.04.2024 tarihli, 2332971 sayılı 42.000,00 TL (Kırk İki Bin Türk Lirası) tutarındaki teminat mektubunu KKTC İçişleri Bakanlığı'na sunduğunu gösteren belgeyi Kurul'a sunmuştur. Kurul, başvuru sahibinin 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası'nın (Yasa) 80'inci maddesi tahtında, ihale dokümanında itiraz konusu ihale için belirtilen toplam ihale değeri üzerinden itiraz ücretini yatırdığını tespit etmiş ve yapılan itiraz başvurusunda başvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmiştir. Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, başvuru sahibinin söz konusu ihale ile ilgili şartnameyi satın aldığını gösteren 15.03.2024 tarih ve 2024031503013900000026 sayılı belgeyi Kurul'a sunmuş olduğunu tespit etmiş olması nedeni ile itiraza yetkili olduğu sonucuna varmıştır. Kurul başvurunun eksiksiz olduğunu, başvuru sahibinin itiraza yetkili

1241

olduğunu ve itirazın yasal süresi içinde yapıldığını tespit ettiğinden, itirazın esasını değerlendirme aşamasına geçmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası, İçişleri Bakanlığı'nın 016/2024 sayılı, itiraz başvurusuna konu ihale şartnamesine ilişkin ihale makamına yapmış oldukları 21.03.2024 tarihli itiraz başvuru yazısının halen cevaplanmadığı ile ilgilidir. Başvuru sahibi iddiasında, İçişleri Bakanlığı'nın 016/2024 sayılı itiraz başvurusuna konu ihale dokümanlarına ilişkin ihale makamına 01.03.2024 tarihli başvuru yapıldığını, bu başvuruda ihale dokümanındaki tecrübe kriterinin giriş engeli yarattığını, bu nedenle tekrar değerlendirilmesini talep ettiklerini, bu yazıya cevaben İçişleri Bakanlığı tarafından İBK.0.00-424/02-24/E.2163 sayı ve 06.03.2024 tarihli yazının 18.03.2024 tarihinde tebliğ edilmiş olduğunu ve bu yazıya cevaben 21.03.2024 tarihli ikinci bir itiraz yapmış olduklarını, ancak bu yazının halen cevaplanmadığını belirtmektedir.

Konu ile ilgili İçişleri Bakanlığı tarafından gönderilip 04.04.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına giren İBK.0.00-471/15-24/E.3408 sayılı yazıda “cevaplanmadığı iddia edilen 21.03.2024 tarihli yazı (Bakanlığımıza 20.03.2024 tarihli olarak ulaşmıştır.) Bakanlığımızca 25.03.2024 tarihli yazı ile cevaplanmıştır.” şeklinde belirtilmektedir.

Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, dosyada gönderi muhatabının “Ledra Law Office Av. Sezi Sıdal KKTC” olduğu belirtilen 25.04.2024 tarih ve İBK.0.00-424/02-24/24/E.2879 sayılı yazının bulunduğunu tespit etmiştir. Keza, başvuru sahibi de 17.04.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına giren yazısı ile “söz konusu başvurudan sonra tarafıma ekte sureti bulunan yazı tebliğ edilmiştir.” şeklinde belirtmiş, ilgili yazının taraflarına tebliğ edilmiş olduğunu teyit etmiştir.

Kurul, başvuru sahibinin 20.03.2024 tarihli ihale makamına gönderdiği yazısının, makama yapılan bir itiraz mahiyetinde olduğundan ve başvuru sahibi tarafından itirazlarının cevaplanmadığını ve/veya istedikleri değişikliklerin yapılmadığını iddia ettiklerinden, içeriğinin de değerlendirilmesinin gerekli olduğuna karar vermiştir.

Mezkûr ihale teknik şartnamesinin “1.9. Tecrübe” başlıklı kısmında “Yüklenici şirketin, daha önce herhangi bir Düzenli Katı Atık Depolama Tesisinde Katı Atık Bertarafi hususunda minimum aylık 9.500 Ton atık bertaraf tecrübesi olması ve bunu resmi makamlardan belgelemesi gerekmektedir.” şeklinde ifade edilmektedir. Başvuru sahibi tarafından İhale Makamına gönderilen 01.03.2024 tarihli yazıda teknik şartnamede talep edilen tecrübe kıstasının “ihaleye giriş engeli yaratma ihtimali olduğu değerlendirilmektedir.” şeklinde ifade edilmiş, İhale Makamı tarafından 06.03.2024 tarihinde verilen cevap yazısında ise yapılan araştırma neticesinde “aylık 9500 ton atık bertarafı tecrübesi olması kriterine haiz olan birden çok firma bulunduğu tespit edildiği” belirtilmiştir.

1242

20/2016 sayılı Kamu İhale Yasasının “Seçme Kriterleri” başlıklı 54. Maddesi aşağıdaki gibidir:

“Seçme Kriterleri

54. (1) İhale komisyonları, kamu ihalelerinin sonuçlandırılması amacıyla iktisadi işletmeleri seçeken aşağıdaki seçme kriterlerlerini gözetir:

(A) İhale katılımcısının kişisel durumu. (B) Mesleki faaliyet yürütmeye uygunluk. (C) Ekonomik ve mali durum. (C) Teknik veya mesleki beceri. (D) Kalite güvence standartları. (E) Çevresel yönetim standartları.

(2) İhale komisyonları, ihale duyurusunda belirtilmesi koşuluyla, bu Yasanın 58’inci ve 59’uncu maddeleri uyarınca, ihale katılımcılarından ihaleler için gerekli olan ve şartnamelerde açıkça ilan edilmiş bulunan minimum kapasite düzeylerine uymalarını talep edebilir. Bu Yasanın 58’inci ve 59’uncu maddelerinde ifade edilen minimum kapasite düzeyleri ihalenin konusuyla orantılı olacak şekilde belirlenir.”

Yasanın Kamu ihalelerinde seçme kriterlerini düzenleyen 54. Maddesi ile işaret edilen 58 ve 59. Maddede istenebilecek kriterler arasında “Ekonomik ve Mali Durum” (58. Madde) ve “Teknik ve Mesleki Beceri” (59. Madde) bulunmaktadır. Bu çerçevede, ihale makamlarının Yasanın da öngördüğü şekilde kapasite düzeylerini ihalenin konusuyla orantılı olacak şekilde belirlemesi gerekmektedir.

Mezkûr ihaleye ilişkin kapasite ile ilgili belirlenmiş olan 9.500 ton atık bertaraf tecrübesinin ihale konusuyla orantılı olup olmadığını değerlendirmek için ülkede üretilen atık miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Verileri 2007 ve 2008 yıllarında toplanmış olan ve 2010 yılında yayınlanan bilimsel bir çalışmaya göre KKTC’de üretilen yıllık toplam atık miktarı 290.800 ton olarak hesaplanmıştır (Alkan, İ., 2010)¹. Bu veriden hareketle ve aradan geçen 15 yılı aşkın zamanda gerçekleşen nüfus artışı da göz önünde bulundurulduğunda, aylık 9.500 tonluk atık bertaraf tecrübesinin o dönemdeki nüfusa göre hesaplanabilen aylık 24.233 ton atık üretimi için dahi makul ve mezkûr ihalenin konusuyla orantılı bir kapasite düzeyi kriteri olduğu görülmektedir.

Keza, başvuru sahibinin 20.03.2024 tarihli ihale makamına gönderdiği yazıda itiraz konularının esasen aylık 9.500 ton atık bertaraf tecrübesine ilişkin değil, bu yazıda ilgili kapasite kriterinin “Yüklenici şirketin ve/veya yüklenici şirketi kontrol eden ana şirketin daha önce herhangi bir Düzenli Katı Atık Depolama Tesisinde Katı Atık Bertarağı hususunda minimum aylık 9.500 Ton atık bertaraf tecrübesi olması” şeklinde değişmesini talep ettikleri

1243

görüldüğünden, ihaleye ortak teklif verme ve iktisadi işletme gruplarına dair olduğu anlaşılmaktadır.

İhale şartnamesinde değişiklik yapılmasına yönelik bu isteğe ilişkin ihale makamı tarafından gönderilip 04.04.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına giren İBK.0.00-471/15-24/E.3408 sayılı yazıda “talep edilen tanımlama ihale mevzuatında yer almayan bir tanımlamadır. Bununla beraber Kamu İhale Yasasında var olan ortak girişim tanımı altında iş ortaklığı ve konsorsiyumların ihaleye katılımında herhangi bir engel yoktur.” şeklinde bir değerlendirme yapılmıştır. Yasanın “Ortak Teklif Verme ve İktisadi İşletme Grupları” başlıklı 34. Maddesi bu konuyu düzenlemektedir. 34(1). Maddesi ise “Tüm iktisadi işletmeler, ihale makamı karşısında sınırsız mesuliyete sahip olmaları koşuluyla tek başına veya iktisadi işletmeler grubunun üyesi olarak ihale teklifi sunabilir.” şeklindedir. Dolayısı ile başvuru sahibi de dahil olmak üzere ihale belgelerindeki şartları yerine getiren bütün iktisadi işletmeler tek başlarına ve/veya iş ortaklığı ve/veya konsorsiyum oluşturarak ihaleye katılabileceklerdir.

Kaldı ki, başvuru sahibinin bahsetmiş olduğu ekonomik bütünlük kavramı, 36/2009 sayılı Rekabet Yasasında bulunmakta olup, 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasasında yer almamaktadır. Bu tespitler kapsamında Kurul, başvuru sahibinin birinci iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası, ihale şartnamesinde tecrübe talep edilmesi halinde pazara giriş engeli yaratılacağı ve bu durumun temel ilkelerden rekabeti engelleyebileceği yönündedir. Başvuru sahibi, katı atık depolama pazarında faaliyet gösterebilmek için kamu kurumları ile yapılan sözleşmeler gerektiğini, bu nedenle bu pazarda faaliyet gösterebilmek için öncelikle bir ihale neticesinde kamu ihale sözleşmesi imzalanması gerektiğini, ihale dokümanlarında mezkûr ihaledeki gibi bir tecrübe talep edilmesi halinde pazara giriş engeli yaratılacağı iddiasından hareketle, bu durumun temel ilkelerden rekabeti engelleyebileceğini iddia etmektedir.

İhale makamı tarafından bu iddiaya ilişkin olarak başvuru sahibine gönderilen ve dosya muhteviyatında bulunan 06.03.2024 tarih ve İBK.0.00-424/02-24/E.2163 sayılı yazıda “yaptığımız araştırma neticesinde “aylık 9500 ton atık bertarafı tecrübesi olması” kriterine haiz olan birden çok firma bulunduğu tespit edildiğinden dolayı bu kriter konmuştur.” Denmektedir. Ayrıca, bu iddia ile ilgili, ihale makamı tarafından Kurula gönderilen 04.04.2024 tarih ve İBK.0.00-471/15-24/E.3408 sayılı yazıda da “Bu noktada tecrübe talebi ile İdarenin hedefi rekabeti engellemek değil kamu sağlığını doğrudan ilgilendiren bir işte tecrübe eksikliği kaynaklı oluşabilecek hataları minimize ederek, oluşabilecek çevre ve toplum sağlığı felaketlerini engellemektir.” şeklinde bir değerlendirme bulunmaktadır.

Kurulun başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin değerlendirmeleri yanında ihale konusu işin kamu sağlığı ve çevre ile doğrudan ilişkili olması, belirlenmiş olan kriterin ihalenin konusuyla orantılı bir kapasite düzeyi kriteri olması ve başvuru sahibi de dahil olmak üzere

1244

ihale belgelerindeki şartları yerine getiren bütün iktisadi işletmelerin tek başlarına ve/veya iş ortaklığı ve/veya konsorsiyum oluşturarak ihaleye katılabileceklerinden dolayı Kurul, başvuru sahibinin ikinci iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin üçüncü iddiası, Kurulun devlete ve kamu kurum ve kuruluşlarına rekabet politikaları ile ilgili görüş vermemesinin görev ve yükümlülüğünü yerine getirmeme olarak değerlendirileceğinden idari bir ihmal olduğu yönündedir. Başvuru sahibi, Kurulun yürütmekle sorumlu olduğu ve Rekabet Yasası tahtında görevi olan devlete ve kamu kurum ve kuruluşlarına rekabet politikaları ile ilgili görüş verme ve rekabet savunuculuğu kapsamında olduğundan bu konuda görüş vermemesinin aynı zamanda Rekabet Yasasının 20. maddesindeki Kurul görev ve yükümlülüğünü yerine getirmeme olarak değerlendirileceğinden idari bir ihmal olduğunu iddia etmektedir.

Kurul, başvuru sahibinin üçüncü iddiasında Kurulun vermesi gerektiğini iddia ettiği 36/2009 sayılı Rekabet Yasasının 20.(16). Maddesindeki “Rekabet politikasını ilgilendirdiği ölçüde yasal düzenlemeler ve fiili uygulamalar hakkında görüş vermek;” görevini başvuru sahibinin birinci ve ikinci iddialarına ilişkin yapılan değerlendirmeler ve ortaya konan görüşler ile bu karar vesilesi ile yerine getirmiş olduğundan, ayrıca 20/2016 Kamu İhale Yasası tahtında çıkılan ihalelere ilişkin değerlendirmeleri ancak bir itiraz dosyalanması durumunda yapmakla mükellef olduğundan başvuru sahibinin üçüncü iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin dördüncü iddiası, ihale makamı tarafından 25.03.2024 tarihinde yayınlanan zeyilname ile ilgili taraflarına Yasaya uygun bildirim yapılmadığı ile ilgilidir. Başvuru sahibi, İhale makamı tarafından takriben ve/veya 25.03.2024 tarihinde zeyilname yayınlandığını tespit ettiklerini, mezkûr zeyilnamenin Kamu İhale Yasasının 30'uncu maddesi tahtında ihale dokümanı satın alan işletmelere bildirilmesi gerekmesine rağmen zeyilname tarihinden önce ihale dokümanı satın almış oldukları halde taraflarına bildirim yapılmadığını, Kamu İhale Yasasının 44. Maddesinde ihalelerdeki iletişimin düzenlenmekte olup bu maddeye uygun bildirimin taraflarına yapılmadığını iddia etmektedir.

Yasanın “İhale Dokümanlarında Değişiklikler” başlıklı 30. Maddesi (2) ve (3). fıkraları aşağıdaki gibidir:

30.(2) “İhale makamları, ihale dokümanlarını alan tüm iktisadi işletmelere bütün değişiklik ve düzeltmeleri, ihale teklifi sunmak için tanınmış olan sürenin bitiminden 6 (altı) iş günü öncesine kadar, ücretsiz olarak gönderir ve tüm değişiklik ve düzenlemeleri internet sitesinde yeniden yayınlar.”

30.(3) “Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale komisyonları, ihale tarihini bir defaya mahsus olmak üzere en fazla

1245

10 (on) iş günü süreyle erteleyebilir. Erteleme süresince ihale dokümanı satılmasına ve teklif alınmasına devam edilir.”

Başvuru sahibinin iddiasını değerlendirmek üzere dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, ihale makamı tarafından MİK başkanlığına gönderilen 25.03.2024 tarih ve İBK.0.00-424/02-24/E.2880 sayılı yazıya istinaden MİK tarafından 25.03.2024 tarihinde bir zeyilname yayılmadığını tespit etmiştir. Ancak, Kurul dosya muhteviyatında bu zeyilname ile ihale dokümanlarında yapılan değişikliklerin başvuru sahibine gönderildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve/veya belge bulunmadığını tespit ettiğinden başvuru sahibinin dördüncü iddiasında haklı olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin beşinci iddiası; zeyilname ile yeni maliyet unsuru ilave edilmiş olmasına rağmen ihalenin toplam tahmini değerinin bu maliyete göre tekrar değerlendirilmediğini, bu durumun hatalı toplam tahmini ihale değeri belirlenmesi veya tekliflerin toplam tahmini ihale değerinin üstünde verilmesine neden olacağı yönündedir.

Dosya muhteviyatında bulunan ve konu ile ilgili İçişleri Bakanlığı tarafından gönderilip 04.04.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına giren İBK.0.00-471/15-24/E.3408 sayılı yazının bu iddia ile ilgili kısmı “itiraz konusu zeyilnamede eklenen yangın müdahalesi için 1 adet tomalı su tankeri ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi için her gün mesai çalışacak. iş gücü ve/veya yakıt masrafını arttıracak. amortisman payı yüksek olan bir eleman olarak değerlendirilmemiş ve bu kapsamda maliyete ciddi şekilde tesir etmeyeceği ve ihale tahmini değeri içinde olacağı değerlendirilen bu tür giderler maliyet hesaplamasına bu bakışla katılmıștır.” şeklindedir.

Kurul, ihale makamının da belirttiği üzere, ihale için ayrılmış toplam tahmini değer içerisinde eklenmiş olan 1 adet tomalı su tankerinin oluşturacağı ek maliyetin tahmini ihale değerinin artırılmasını gerektirecek kadar yüksek olmayacağına, başvuru sahibinin henüz teklif atmamış olduğundan teklifini buna göre düzenleyebileceğine, dolayısı ile beşinci iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin altıncı iddiası; 21.02.2024 tarihli gazetede yayınlanan ihale duyurusunun, Yasaya uygun bir şekilde yapılmadığı yönündedir. Başvuru sahibi, İhale duyurusunun 21.02.2024 tarihli gazetede yayınlandığını, Yasanın 48. maddesinin açık usul ihalelerdeki süreleri düzenlediğini, ihaledeki idari şartnameden de görüleceği üzere ihale açık usul olarak yapılacağının belirtildiğini, başvuru konusu ihalenin yasada öngörülen süre kadar açık kalmadığını, Yasanın 41. maddesinin 1. fıkrasına uygun bir ihale duyurusu yayınlanmadığını, keza Yasanın 74(4). Maddesine göre ihale duyurusunda ihalenin verilmesine yönelik seçilen kriteri, sebepleri ihale duyurusunda belirteceğini düzenlediğinden bu maddeye uygun bir ihale duyurusu yayınlanmadığını iddia etmektedir.

1246

Yasanın Açık Usulde Süreler başlıklı 48. Maddesinin (1). Fıkrası aşağıdaki gibidir:

“Konusu mal ve hizmet alımı olan kamu ihalelerinde ihalenin tahmini değeri KDV hariç 200.000.-TL (İki Yüz Bin Türk Lirası)’nı aştığı hallerde ve konusu yapım işi olan kamu ihalelerinde ihalenin tahmini değeri KDV hariç 600.000.-TL (Altı Yüz Bin Türk Lirası)’nı aştığı hallerde ihale tekliflerinin sunulma süresi, bu Yasanın 41’nci maddesi uyarınca yapılan ihale duyurusunun yerel iki gazetede veya internet sitesinde yayınlanmak üzere gönderilmesinden itibaren en az 35 (otuz beş) iş günüdür.”

Mezkûr ihaleye ilişkin ihale duyurusu 21.02.2024 tarihinde yapılmış, bu duyuruda ihalenin kapanış tarihinin ise 20.03.2024 olduğu belirtilmiştir. Bu durumda, Yasanın 48.(1). Maddesine göre ihale tekliflerinin sunulma süresi en az 35 (otuz beş) gün olması gerekirken, 19 (on dokuz) iş günü olarak ilan edilmiştir.

Açık usul ihale tekliflerinin sunulma süresinin kısaltılması da yine Yasanın 48. maddesinde düzenlenmektedir. Her halükârda, ihale tekliflerinin sunulma süresinde yapılacak herhangi bir kısaltmanın ilgili yasa maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir. 48. Maddenin ilgili fıkraları aşağıdaki gibidir:

48 (2) “İhale makamları gerçekleştirilecek ihaleye dair bir ön bilgi duyurusu yayınladığında, yukarıdaki (1)’inci fıkra uyarınca ihale tekliflerinin alınması için tanınacak asgari süre 15 (on beş) iş gününe indirilebilir.”,

48 (3) “Yukarıdaki (2)’nci fıkrada açıklanan kısaltılmış süre uygulamasına, bu Yasanın 40’inci maddesi uyarınca ihale duyurusu için gerekli olan tüm bilgilerin ön bilgi duyurusunda yer alması kaydıyla izin verilir. Kısaltılmış süre uygulamasına başvurulabilmesi için bu Yasa uyarıca gerekli tüm bilgilerin duyurunun yayınlandığı tarihte hazır olması ve ön bilgi duyurusunun ihale duyurusunun gönderildiği tarihten önceki en az 35 (otuz beş) iş günü ile en fazla 225 (iki yüz yirmi beş) iş günü arasında gönderilmiş olması gerekir.”

48 (4) “İhale makamlarının veya Merkezi İhale Komisyonun bu Yasa uyarınca ihale duyurusunun yayınlandığı tarihten itibaren ihale belgelerine ve her türlü ek belgeye elektronik yollarla sınırsız, tam ve doğrudan erişim tanıdığı durumlarda yukarıdaki (1)’inci fıkrada bahsedilen tekliflerin alınmasıyla ilgili süreler 15 (on beş) iş günü kısaltılabilir. İhale makamları veya Merkezi İhale Komisyonu, ihale duyurusunda ihale dokümanlarına erişilebilecek internet adreslerini eksiksiz olarak belirtir.”,

48 (6) “Yukarıdaki (2)’nci fıkradaki koşullar karşılandığında, Yukarıdaki (4)’üncü fıkra uyarınca ihale tekliflerinin alınması için asgari süre 10 (on) iş gününe kadar indirilebilir.”

Yasanın 41.(1) maddesi ise aşağıdaki gibidir:

1247

"İhale Duyurusu" (TEKLİF KABULÜ SIRA NO: 016/2024)

"İhale Duyurusu

41. (1) İhale makamları açık, kısıtlı, pazarlık veya rekabetçi diyalog usulü uyarınca ihale düzenlemek veya çerçeve anlaşması yapmak istediklerini bir ihale duyurusuyla bildirirler."

Dosya muhteviyatında bulunan 21.02.2024 tarihli gazetede yayınlanan ihale duyurusu aşağıdaki gibidir:

İHALE DUYURUSU (TEKLİF KABULÜ SIRA NO: 016/2024)

Güngör Katı Atık Düzenli Depolama Tesisinin İşletilmesi için teklif kabul edilir.

• İhale için toplam ayrılmış tahmini değer: 7.758.620,98 TL+ KDV

NOT: 1- Balaya teklif verenler şartsonuysa göre istenen belgeleri (ihale katılım beyannamesi, geçici teminat mektubu, imza sirküleri veya imza beyannamesi, yetki beyannamesi ve şartname alındı muktuzu) ve veya malzemelerle ilgili broşür, katalog ve şartname gereği istenen diğer tüm belgeleri, teklifleri ile birlikte verecektir. 2- Geçici teminatın miktarı İhale Katılımcısı tarafından, Geçici ve Kesin Teminat Mektupları ve Geçici Teminat Oranları Tüzüğü’nün 4(1) maddesindeki oranlar dikkate alınarak belirtilmektedir. Teminatın teklifler dikkate alınmayacaktır. 3- Geçici teminat olarak 65/2017 sayılı Marbaz Bankası Yasası altında donatılması Banka teminat mektupları geçerli olacaktır. Teminatın teklifler dikkate alınmayacaktır. 4- Teminat Vadesi (Başlangıç ve benç) tarih ve süre olarak açıkça yapılmalı, vade bitiş tarzının emmi tatil gününe rastlaması halinde) vade bitiş tarihi, tatil gününe izleyen ilk iş günü şeklinde dikkate alınarak teminat bürolanmalıdır. 5- Teminat mektubunun bitiş süresi en az 20.08.2024 tarzını olacaktır. 6- Teminat olarak yalnız Banka Teminat mektubu veya Maline’ye yatırılacak para karşılığı alınan miktarı geçerli olacaktır. (Hangi şekilde olursa olsun kat yazıyım çok kabul edilmeyecektir.) 7- Verilecek teklifler KDV’siz olacaktır.

Teklifler en geç 20 Mart, 2024 Çarşamba günü ö.e. saat 10.00’a kadar Maliye Bakanlığı bürosinde Merkezi İhale Komisyonu Toplantı Sulimandaki teklif katılımcısı atılmalıdır.

Bu teklifle ilgili bilgi ve şartlamaları Gelir ve Vergi Darası Verimlerine yatırımcık 7.760 TL+ KDV miktarı karşılığı İçişleri Bakanlığı adresinden tesim edilebilir.

Balık CANSEC Maliye Bakanlığı Geçici Koordinatör ve Merkezi İhale Komisyonu Başkanı

mik.gov.et.tr

MıK

İlanda da görüldüğü üzere, ihale duyurusunda Yasanın 41.(1), Maddesinde istendiği şekilde ihale usulü belirtilmemiştir.

Yasanın 84.(1).(A) maddesi ise aşağıdaki gibidir:

1248

"İhalenin ve/veya Sözleşmenin Geçersiz Sayılması

84. (1) Bir kamu ihalesi bu Yasa uyarınca aşağıdaki hallerde geçersiz sayılır:

(A) İhale makamlarının veya komisyonlarının, ihale duyurusunu bu Yasa hükümlerine göre yapmaması veya eksik yapması halinde;"

Kurul, bu tespitler doğrultusunda mezkûr ihaleye ait duyurunun Yasa hükümlerine göre yapılmadığına, başvuru sahibinin altıncı iddiasında haklı olduğuna, ihale sürecinin geçersiz kılınmasına karar verir.

Başvuru sahibinin yedinci iddiası; 016/2024 sayılı ihale sürecinin geçersiz kılınmasını ve itiraz ücreti ile teminat mektubu masrafı olan pul ücretinin ve ihale şartname bedelinin ve/veya sair uğramış oldukları zararlarının tazmin edilmesi gerektiği ile ilgilidir. Başvuru sahibi bu iddiasında, mezkûr ihale sürecinin 84. madde tahtında geçersiz kılınmasını ve yine 84(3). maddesi tahtında itiraz ücreti ile teminat mektubu masrafı olan pul ücretinin ve ihale şartname bedelinin ve/veya sair uğramış oldukları zararların tazmin edilmeleri gerektiğini iddia etmektedir.

20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası:

84 (3) maddesi;

"İhalenin tüm ilgili boyutları değerlendirdikten sonra, İtiraz Makamı, bu Yasanın 83'üncü maddesinin (3)'üncü fıkrasının (C) bendi ile uyumlu olacak şekilde itiraz sahibinin zararlarının tazmin edilmesine hale gelmeksizin karar verebilir."

83 (3) (C) maddesi;

"(3) İtiraz Makamı alacağı bir karar yoluyla:

(A) Yersiz olan itirazları reddedebilir.

(B) İtirazı yerinde bulup ihale sürecini ve alınan kararları kısmen veya tamamen iptal edebilir, ihale değerlendirme komisyonunu tespit ettiği usul süzlüklerle ilgili bilgilendirir ve söz konusu İhale Değerlendirme Komisyonuna yeni bir ihale süreci başlatılmasını veya yeni bir karar almasını veya gerçekleşen usul süzlüklerin ortadan kaldırılması için gerekenin yapılmasını talep edebilir.

(C) Yukarıdaki (B) bendi uyarınca alınan bir kararı takiben bu Yasaya uygun olmayan bir karardan ötürü zarara uğrayan iktisadi işletmelerin zararının ödenmesine karar verebilir."

şeklindedir.

Yasal mevzuat incelendiği zaman ihalenin Yasa'nın 84. Maddesi uyarınca geçersiz kılınması halinde, yasaya uygun olmayan bir karardan ötürü zarara uğrayan iktisadi işletmelerin zararlarını talep edebilecekleri ve Kurul'un ise itiraz sahibinin zararlarının tazmin edilmesine karar verebileceği açıkça düzenlenmiştir.

1249

Başvuru sahibinin talebi itiraz ücreti, teminat mektubu masrafı olan pul ücreti ve ihale şartname bedelinin kendisine ödenmesi yönündedir.

Dosya muhteviyatını incelendiğinde, Kurul başvuru sahibinin mezkur başvuruyu dosyalayabilmek için T. Garanti Bankası A.Ş KKTC Lefkoşa Şubesinden almış olduğu 05/04/2024 tarih, 2332971 Mektup No’lu teminat mektubunun dosya muhteviyatında olduğunu ve yine söz konusu teminat mektubunun üzerinde 210 TL tutarında pul yapıştırılmış olduğundan, pul masrafının 210 TL, ihale şartname bedelinin ise 9.001,60 TL olduğuna ve söz konusu masraflarının başvuru sahibinin yapmış olduğu masraf olduğuna karar vermiştir.

Dolayısı ile, başvuru sahibinin itirazında haklı bulunması, itiraza konu İçişleri Bakanlığının 016/2024 sayılı “016/2024 sayılı KKTC İçişleri Bakanlığı’nın, “Güngör Katı Atık Depolama Tesisinin İşletilmesi” ihalesinin, ihale duyurularının Yasa hükümlerine göre yapılmaması sebebi ile ihalenin geçersiz sayılması, başvuru sahibinin mezkur başvuruyu dosyalayabilmek için 210 TL pul masrafı ve 9.001,60 TL (7,760 TL + KDV) şartname bedeli olmak üzere toplam 9.211,60 TL masraf yapıp, bu oranda zarara uğramasından ötürü 9.211,60 TL tutarındaki zararın kendisine ödenmesine karar vermiştir.

Kurul yine Yasa’nın 41 (4) maddesi “Yukarıdaki (1)’inci fıkradaki duyuru ve (2)’nci fıkradaki yayınlama işlerini, bu Yasanın 4’üncü maddesinin (1)’inci fıkrasının (A), (B) ve (C) bendlerinde yer alan ihale makamları için Merkezi İhale Komisyonu yapar.” şeklinde olduğundan, ihale sürelerine uymayarak, almış olduğu karardan ötürü başvuru sahibini zarara uğratan makamın Yasa’nın 41 (4) maddesi dikkate alındığı zaman Merkezi İhale Komisyonu olduğunu dolayısı ile söz konusu zararın Merkezi İhale Komisyonu tarafından başvuru sahibine ödenmesi gerektiğine karar vermiştir.

KARAR: Kurul, dosya muhteviyatında yapmış olduğu değerlendirmeler sonucunda

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasında haksız olduğuna, OY ÇOKLUĞU İLE,
2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasında haksız olduğuna, OY ÇOKLUĞU İLE,
3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasında haksız olduğuna, OY ÇOKLUĞU İLE,
4. Başvuru sahibinin dördüncü iddiasında haklı olduğuna, OY BİRLİĞİ İLE,
5. Başvuru sahibinin beşinci iddiasında haksız olduğuna, OY ÇOKLUĞU İLE,
6. Başvuru sahibinin altıncı iddiasında haklı olduğuna, OY BİRLİĞİ İLE,
7. İçişleri Bakanlığının 016/2024 sayılı “Güngör Katı Atık Depolama Tesisinin İşletilmesi” ile ilgili ihale sürecinin geçersiz sayılmasına, OY BİRLİĞİ İLE,
8. Başvuru sahibinin mezkur başvuruyu dosyalayabilmek için 210 TL pul masrafı ve 9.001,60 TL (7,760 TL + KDV) şartname bedeli olmak üzere toplam 9.211,60 TL

1250

masraf yapıp, bu oranda zarara uğramasından ötürü, MİK tarafından 9,211,60 TL tutarındaki zararın başvuru sahibine ödenmesine, OY BİRLİĞİ İLE,

9. Başvuru sahibinin itiraz ücreti karşılığı olarak İçişleri Bakanlığı'na sunmuş olduğu T. Garanti Bankası A.Ş.'e ait 05.04.2024 tarihli 2331971 sayılı 42.000,00 TL (Kırk Bin Türk Lirası) tutarındaki teminat mektubunun İçişleri Bakanlığı tarafından başvuru sahibine iade edilmesine, OY BİRLİĞİ İLE,

10. İhale konusu iş ile ilgili olarak yasal mevzuata uygun yeni bir ihale süreci başlatılmasına veya ihale konusu iş ile ilgili Yasa'ya uygun başka bir yöntemle alım yapılmasına, OY BİRLİĞİ İLE,

11. Kararın, Merkezi İhale Komisyonu'na, Merkezi İhale Komisyonu Üyelerine, İçişleri Bakanlığı'na, Bej Enerji Ltd.'e bildirilmesine, OY ÇOKLUĞU İLE,

kararın bildirilmesinden itibaren 75 gün içerisinde Yüksek İdare Mahkemesi'nde dava yolu açık olmak üzere karar vermiştir.

Av. Şifa KIRMIZIGİL Üye/Tarih: (Kararın 1'inci, 2'nci, 3'üncü ve 5'inci maddelerine karşı oy)

Dr. Tahir YEŞİLADA Üye/Tarih:

Kubilay SEPETCİOĞLU Üye /Tarih: (Kararın 1'inci, 2'nci, 3'üncü ve 5'inci maddelerine karşı oy)

Prof. Dr. Tülen SANER Üye/Tarih:

Mustafa ÜSTÜNEL Başkan/Tarih:

1251

Av. Şifa KIRMIZIGİL’in ve Kubilay SEPETÇİOĞLU’nun 46/2024 SAYILI KARARIN DEĞERLENDİRME KISMINA FARKLI GEREKÇE, 1’İNCİ, 2’İNCİ 3’ÜNCÜ, 5’İNCİ KISMINA KARŞI OY) KARŞI OY SERHİ

Başvuru sahibinin, itiraz başvurusu 29.03.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Başvuru sahibi itiraz ücreti karşılığı olarak T. Garanti Bankası Ltd.’e ait 05.04.2024 tarihli, 2332971 sayılı 42.000,00 TL (Kırk İki Bin Türk Lirası) tutarındaki teminat mektubunu KKTC İçişleri Bakanlığı’na sunduğunu gösteren belgeyi Kurul’a sunmuştur. Kurul, başvuru sahibinin 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın (Yasa) 80’inci maddesi tahtında, ihale dokümanında itiraz konusu ihale için belirtilen toplam ihale değeri üzerinden itiraz ücretini yatırdığını tespit etmiş ve yapılan itiraz başvurusunda başvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmiştir.

Öncelikle belirtmek isteriz ki, Kurul’a yapılan itirazlarda, itirazın esasını incelemeye geçmeden önce, başvuru sahibinin itiraz ücretini yatırıp yatırmadığı, itiraza yetkili olup olmadığı ve itirazın süresi içerisinde yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Mezkur itirazda ise başvuru sahibinin, itiraz başvurusunun 29.03.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına girdiği, başvuru sahibinin itiraz ücreti karşılığı olarak T. Garanti Bankası Ltd.’e ait 05.04.2024 tarihli, 2332971 sayılı 42.000,00 TL (Kırk İki Bin Türk Lirası) tutarındaki teminat mektubunu KKTC İçişleri Bakanlığı’na sunduğunu gösteren belgeyi Kurul’a sunduğunu tespit ettik. Dolayısı ile, başvuru sahibinin 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın (Yasa) 80’inci maddesi tahtında, ihale dokümanında itiraz konusu ihale için belirtilen toplam ihale değeri üzerinden itiraz ücretini yatırdığını tespit etmemiz üzerine yapılan itiraz başvurusunda başvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmemiz gerekmektedir. Dosya muhteviyatını incelediğimiz zaman, başvuru sahibinin ihale şartnamesini almış olduğunu ve ihale süreci tarafı olabileceğini tespit ettiğimizden itiraza yetkili olduğu

1252

sonucuna vardık. Ancak başvuru sahibinin itirazını süresi içinde yapıp yapmadığının değerlendirmesi aşamasında, başvurunun şartnameye yapılan bir itiraz olduğu tespit ettik.

20/2016 sayılı Kamu İhale Yasa'sının Şartnameler yan başlıklı 28(9) maddesi ''İhalenin açık olduğu sürenin ilk 1/3'lük (üçte birlik) bölümünde şartnameler, ihale katılımcılarının veya katılımcı adaylarının ihale makamına yazılı talebi üzerine yeniden gözden geçirilerek mevcut ihale katılımcılarının haklarına zarar vermeyecek şekilde değiştirilebilir ve/veya düzenlenebilir.'' şeklindedir.

İhale duyurusu (21.02.2024) ile ihale tarihi (20.03.2024) arasında 28 günlük bir süre vardır ve ilk 1/3'lük bölüm 9,3 gün olarak hesaplanmıştır. 01.03.2024 tarihinde başvuru sahibinin ihale makamına itirazını yapmış olduğunu tespit ettik. Dolayısı ile 1/3'lük yasal süre içerisinde (9'uncu gün) başvuru sahibinin ihale makamın itirazını yapmış olduğunu tespit ettiğimizden ki bu itirazlar;

1. 016/2024 sayılı İçişleri Bakanlığı Güngör Katı Atık Düzenli Depolama Tesisinin işletilmesi ihalesi kapsamındaki ihale dokümanlarında talep edilen” Yüklenici şirketin, daha önce herhangi bir Düzenli Katı Atık Depolama Tesisinde Katı Atık Bertarafı hususunda minimum aylık 9,500 Ton atık bertaraf tecrübesi olması” kıstasının ihaleye giriş engeli yaratma ihtimali olduğu,
2. Söz konusu ihale dokümanında çalıştıkları olduğu noktasıdır,

Detayını verdiğimizi 2 nokta ile ilgili olarak yasal mevzuata uygun ve yasal süresi içerisinde ihale makamına itiraz yapılmış olduğundan bu yöndeki itirazların süresi içerisinde yapılmış olduğuna ve başvuru sahibi tarafından yapılan bu iddiaların değerlendirilmesi gerektiği karar veririz.

Kararın 1'inci ve 2'nci maddesine karşı oy şerhi; Kurul'un başvuru sahibinin birinci ve ikinci iddialarına ve söz konusu iddialar altındaki değerlendirmelerine katılmamaktayız. Şöyle ki;

Başvurunun birinci ve ikinci iddiaları altındaki değerlendirmelerin birlikte yapılması gerektiği kanaatindeyiz.

Başvuru sahibinin birinci iddiası; İhaleye ilişkin olarak ihale makamına 01.03.2024 tarihinde başvuru yaptıkları ve mezkur ihaledeki tecrübe kriterinin giriş engeli yaratması sebebi ile tekrar değerlendirilmesini talep ettikleri, taleplerine verilen cevaba karşılık ise 21.03.2023 tarihli yeni bir yazı yazdıkları ancak 21.03.2024 tarihli itirazlarının henüz cevaplanmadığı, söz konusu itirazlarının ise ihale makamının Kamu İhale Yasası'nın 6. maddesinde düzenlenen temel ilkeler göz önünde bulundurularak ihale dokümanının değiştirilmesi yönünde olduğu; katı atık depolama pazarında faaliyet gösterebilmenin kamu

1253

kurumları ile yapılan sözleşmeler neticesinde gerçekleştiğini bu pazarda faaliyet gösterebilmek için ihale neticesinde kamu ihale sözleşmesi imzalanması gerektiği dolayısı ile mezkur ihaledeki gibi bir tecrübenin istenmesinin pazara giriş engeli olduğu yönündedir.

Doya muhteviyatında yapmış olduğumuz incelemede başvuru sahibinin 21.03.2024 tarihinde makama mezkur ihale ile ilgili olarak itiraz başvurusunda bulunduğunu, söz konusu itiraz başvuru ile ihale dokümanındaki tecrübe kriterinin giriş engeli yarattığını, bu nedenle tekrar değerlendirilmesini talep ettiklerini, bu yazıya cevaben İçişleri Bakanlığı tarafından İBK.0.00-424/02-24/E.2163 sayı ve 06.03.2024 tarihli yazının 18.03.2024 tarihinde taraflarına tebliğ edilmiş olduğunu ve bu yazıya da tekrardan 21.03.2024 tarihli ikinci bir itiraz yapmış olduklarını, söz konusu 2’ci yazıya cevabın ise makam tarafından 25.03.2024 tarihli yazı ile cevaplandığını ancak yazının başvuru sahibine geç ulaşması sebebi ile itirazlarında başvurularına makam tarafından cevap verilmediğini iddia ettiklerini ancak daha sonra başvuranın Avukatı tarafından 17.04.2024 tarihli yazı ile makam tarafından kendilerine cevap verildiğinin ancak ellere geç ulaşması sebebi ile itirazlarında cevap verilmediğini yazdıklarını Kurul’a bildirdiklerini tespit ettik. Kurul’un bu noktaya kadar yaptığı tespitlere katılmaktayız.

Kurul, mezkur iddialar altında 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın 54, 58 ve 59’cu maddelerini değerlendirmiş ve bu çerçevede ihale makamlarının Yasa’nın da öngördüğü şekilde kapasite düzeylerini ihalenin konusuyla orantılı olacak şekilde belirleyebileceğine, aylık 9.500 Ton atık bertaraf tecrübesinin o dönemdeki nüfusa göre hesaplanabilen aylık 24.233 ton atık üretimi için dahi makul ve mezkur ihalenin konusuyla orantılı bir kapasite düzeyi kriteri olduğuna başvuru sahibinin iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir. Kurul’un bu yönde vermiş olduğu karara katılmamaktayız.

Şöyle ki; Başvuru sahibinin iddiası ve makama yapmış olduğu itirazı incelendiği zaman özetle mezkur ihalede aylık minimum 9.500 Ton atık bertaraf tecrübesi olması kıstasının ihaleye giriş engeli olduğu ve/veya Kamu İhale Yasasının 6.ci maddesinde belirtilen ilkelere aykırı olduğu, söz konusu atık depolama pazarında faaliyet gösterebilmek için bir ihale neticesinde kamu ihale sözleşmesi imzalanması gerektiği dolayısı ile bu tecrübenin talep edilmesinin pazara giriş engeli yaratacağı yönündedir.

Yine makamın başvuru sahibine cevap olarak yazmış olduğu 06 Mart 2024 tarihli yazının içeriği ise “İlgili yazınızda birinci paragrafla belirmiş olduğunuz iddianıza ilişkin olarak yaptığımız araştırma neticesinde “aylık 9500 ton atık bertarafı tecrübesi olması” kriterine haiz olan birden çok firma bulunduğu tespit edildiğinden dolayı bu kriter konmuştur şeklindedir.

1254

Dolayısı ile makamın da anladığı şekilde başvuru sahibinin esas iddiası, mezkur kriter ile giriş engeli yaratıldığı diğer bir deyişle ihaleye katılacak başka firmaların olmayacağı ve/veya az olacağı dolayısı ile 20/2016 sayılı Kamu ihale Yasası'nın 6'cı maddesi tahtında rekabetin söz konusu ihalede oluşmayacağı yönündedir.

İhale Yasasının 6. cı maddesi tahtında rekabetin ne anlama geldiğine baktığımız zaman; (Av. Sidar Tunca, Kamu İhale Hukukunda ihalenin İptali, Yetkin yayınları Ankara 2022 s.10-11)

"Kamu ihalelerinden beklenen amaç kamu yararına sunulacak olan hizmetin en uygun istekli tarafından, en uygun bedelle gerçekleştirilmesidir. Kamu ihaleleri açısından rekabet ise isteklilerin kamu ihale sürecine özgürce katılabilmeleri ve idarenin hiçbir etki altında kalmadan ihaleye ilişkin işlemleri tamamlaması ve ihalenin en uygun ve en kaliteli teklifi veren istekli üzerine bırakması anlamına gelmektedir. Nihayetinde yeterli rekabet koşullarının oluşmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılması neticesinde söz konusu ihalede rekabete aykırı usul ve işlemlerin varlığının tespiti halinde ihalenin iptaline karar verilmesi de kaçınılmaz olacaktır. Bu doğrultuda örneğin, ihaleye tek isteklinin katılması ve bu isteklinin gerekli koşulları sağlamasına rağmen, ihale sürecinde yeterli rekabet koşullarının oluşmadığından bahisle ihalenin iptaline karar verilebilecektir. Nitekim kamu ihalelerinde, en uygun teklifin elde edilebilmesi amacı gözetildiğinde, rekabetin sağlanması ile teklif veren istekli sayısının artması kamu yararı ile yakından ilgilidir. Rekabetin Korunması en az diğer mal ve hizmet piyasalarında olduğu kadar kamu ihalelerinde de önemlidir. " Şeklinde ifadeler olduğunu tespit ettik.

Yine Ankara 14. İdare Mahkemesi 26/06/2019 tarih ve E:12019/953, K:2019/1383 sayılı kararı ile (Danıştay 13. Dairesinin 24/03/2022 tarih ve E:2019/3086, K:2022/1244 sayılı kararı ile onanmıştır) ihale komisyonu tarafından ihaleye katılan 4 istekliden 3'ünün değerlendirme dışı bırakılması nedeni ile Kurul'a yapılan itirazın reddi üzerine Kurul rekabet şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar vermiş, Kurul kararına karşı açılan dava ise Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığından reddedilmiştir.

20/2016 sayılı Kamu ihale Yasasının Temel İlkeler yan başlıklı 6. cı maddesi aşağıdaki şekildedir.

(1) İhale makamları ve ihale komisyonları, bu Yasaya göre yapılacak ihalelerde; şeffaflığı, rekabeti, eşit muameleyi, hesap verilebilirliği, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

(2) İhale makamları ve ihale komisyonları, bu Yasa kurallarına halel getirmeksizin, verilen ihalelerin duyurulmasıyla ve ihale katılımcılarına verilecek bilgilerle ilgili yükümlülüklere ilişkin olarak, işletmelerin kendilerine verdikleri ve gizli olduğu

1255

belirtilen, özellikle teknik veya ticari sır ve tekliflerin gizli unsurlarını ve benzeri nitelikteki bilgileri açıklayamaz.

(3) Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez.

(4) Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünmez.

(5) Bu Yasaya göre yapılacak ihalelerde açık usul ve kısıtlı usul, temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Yasada belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

(6) Ödeneği bulunmayan hiç bir iş için ihaleye çıkılamaz.

(7) Yürürlükteki mevzuat gereğince Çevresel Eski Değerlendirme (ÇED) Raporu gerekli olan işlerde ihaleye çıkılabilmesi için ÇED olumlu belgesinin alınmış olması zorunludur.

Ancak doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED Raporu aranmaz.

İhalelerde, seçme kriterleri ve/veya mesleki ve teknik beceri talep edilebileceği yasal olarak düzenlenmiş olmakla birlikte söz konusu söz konusu kriter ve/ve teknik ve mesleki becerinin Yasa'nın 6. cı maddesine aykırı olmayacağı yasa maddeleri birlikte değerlendirildiği zaman açıkça ortaya çıkmaktadır. Dolayısı ile mezkur ihalede itiraz konusu aylık 9500 ton atık bertarafı tecrübesi olması koşulunun giriş engeli oluşturup oluşturmadığı ve/veya rekabet koşuluna aykırı olup olmadığı ve/veya Yasa'nın 6. cı maddesine aykırılık teşkil edip etmediği noktasında detaylı bir inceleme yapılıp karar verilmesi gerekmektedir. En azından ihale makamına 6 Mart 2024 tarihli başvuru sahibine yazmış olduğu yazıda bahsettiği “aylık 9500 ton atık bertaraf tecrübesi olması kriterine haiz birden çok firma bulunduğunu tespit ettiğimizden dolayı” şeklinde olan yazısından kaç tane firma olduğunun sorulması gerekli olduğundan bu aşamada dosya muhteviyatında bulunan veriler ile değerlendirme yapmamız mümkün değildir. Dolayısı ile bu aşamada başvuru sahibinin birinci ve ikinci iddialarını dosya muhteviyatında yer alan bilgi ve/veya belgeler ile değerlendiremeyeceğimize karar veririz.

Kararın 3’üncü maddesine karşı oy şerhi; Kurul’un başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ve söz konusu iddia altındaki değerlendirmesine katılmamaktayız. Şöyle ki;

Başvuru sahibinin üçüncü iddiası; Kurul’un, Rekabet Yasası tahtında, rekabet savunuculuğu kapsamında devlet ve kamu kurum ve kuruluşlarına rekabet politikaları ile ilgili görüş verme görevi olduğu, mezkur ihalede Rekabet Yasası altında inceleme yapıp, görüş vermesi gerektiği aksi halde söz konusu görüşü vermemenin idari ihmal olarak değerlendirilebileceği yönündedir.

1256

Başvuru sahibinin iddiası 36/2009 sayılı Rekabet Yasası'nın 20. Maddesine dayanmaktadır. Mezkur Yasa'nın 20(14)'üncü maddesi "Diğer kamu kurum ve kuruluşlarıyla işbirliği yapmak;" ve 20(16)'ncı maddesi "Rekabet politikasını ilgilendirdiği ölçüde yasal düzenlemeler ve fiili uygulamalar hakkında görüş vermek;" şeklinde düzenlenmiştir.

Yukarıda alıntısı verilen yasal mevzuat tahtında Kurul'un, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile iş birliği yapmak ve rekabet politikalarını ilgilendirdiği ölçüde yasal düzenlemeler ve fiili uygulamalar hakkında görüş verme görev ve yükümlülüğü olduğu açıkça düzenlenmiştir. Yine başvuru sahibinin birleştirilmiş 1'ci ve 2'ci iddialarını incelerken belirttiğimiz gibi rekabetin korunması en az diğer mal ve hizmet piyasalarında olduğu kadar kamu ihalelerinde de önemlidir. Kurul'un görev yetkilerini ise re'sen veya şikayet üzerine kullanacağı da 20. (1) maddesinde düzenlenmiştir. Dolayısı ile mezkur yasal düzenleme karşısında ihale makamına söz konusu iddialar ile ilgili olarak görüş verilmesi gerektiğine ve söz konusu görüş vermenin Kurul'un Rekabet Yasası tahtında görev ve yükümlülükleri kapsamında olduğuna ve başvuru sahibinin üçüncü iddiasında haklı olduğuna karar veririz.

Kararın 5'inci maddesine karşı oy şerhi;

Başvuru sahibinin beşinci iddiası; zeyilname ile yeni maliyet unsuru ilave edilmiş olmasına rağmen ihalenin toplam tahmini değerinin bu maliyete göre tekrar değerlendirilmediğini, bu durumun hatalı toplam tahmini ihale değeri belirlenmesi veya tekliflerin toplam tahmini ihale değerinin üstünde verilmesine neden olacağı yönündedir.

20/2016 sayılı Yasa'nın "İhale Değerinin Belirlenmesi" yan başlıklı 19 (1)'inci maddesi "Bir kamu ihalesinin tahmini değeri, ihale makamı tarafından hesaplanan KDV hariç toplam tutardır. Bu toplam tutar, ihtiyati haklar ve ihalenin yenilenmesi durumunda öngörülen maliyetlerin toplanmasıyla elde edilen tahmini ihale değerdir. İhale makamının ihale katılımcılarına ödül veya ödeme verdiği durumlarda, söz konusu ödül veya ödeme tutarı tahmini ihale değerine eklenir." şeklinde düzenlenmiştir.

Dosya muhteviyatında bulunan ve konu ile ilgili İçişleri Bakanlığı tarafından gönderilip 04.04.2024 tarihinde Kurul kayıtlarına giren İBK.0.00-471/15-24/E.3408 sayılı yazının bu iddia ile ilgili kısmı "itiraz konusu zeyilnamede eklenen yangın müdahalesi için fadet tomalı su tankeri ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi için her gün mesai çalışacak. İş gücü ve/veya yakıt masrafını arttıracak. amortisman payı yüksek olan bir eleman olarak değerlendirilmemiş ve bu kapsamda maliyete ciddi şekilde tesir etmeyeceği ve ihale tahmini değeri içinde olacağı değerlendirilen bu tür giderler maliyet hesaplamasına bu bakışla katılmıştır." şeklindedir.

Akgüner/Tayfun/Kahraman Berk, idare Hukuku, isimli kitabın 1180. sayfası yaklaşık maliyet hesaplamaları ile ilgili olarak "İdarenin en ehil sözleşmeciyi en düşük fiyata bulmaya

1257

çalışmaktadır. Bu bağlamda sanılanın aksine idare, kendisine verilen teklifleri, yaklaşık maliyeti temel alarak taktir etmekte ve aşırı düşük teklifleri ihale sürecinin dışında bırakmak durumundadır. “ şeklindedir.

Bu aşamada ihalelerde 1 TL’nin bile ihale kaybedilmesine ve/veya ihale katılımcısının teklifinin aşırı düşük teklif olmasına ve/veya tahmini ihale bedeli üzerinde kalmasına sebep olacağı düşünüldüğünde, tahmini ihale bedelinin belirlenmesinin önemli olduğu ve tahmini ihale bedeli belirlenirken tüm maliyet kalemlerinin dikkate alınması gerektiği ortaya çıkmaktadır.

İhale makamından tahmini ihale bedeli belirlenirken yapılmış olan hesaplamanın ve söz konusu zeyilname ile eklenen 1 adet tomalı su tankerinin maliyetinin tespit edilmeden, ek maliyet oluşturup oluşturmayacağı ve/veya tahmini ihale bedelinin tüm maliyet kalemlerini karşılayıp karşılamadığına karar vermemiz mümkün değildir. Dolayısıyla da dosya muhteviyatında yer alan belge ve/veya bilgiler ile bu iddiayı değerlendirmemiz mümkün olmadığından başvuru sahibinin beşindi iddiasının değerlendiremeyeceğimize karar veririz.

Ayrıca belirtmek isteriz ki Kurul’un dikkate alıp değerlendirdiği 6. c. iddiasına katılmakla birlikte söz konusu itiraz, ihale şartnamesine yapılan bir itirazdır. 20/2016 sayılı Yasa’nın 28(9) maddesi gereğince şartnamelere itirazların ancak yasal süresi içerisinde ihale makamına yapılması durumunda Kurul’a itiraz dosyalanabileceği Kurul’un birçok kararında olduğu gibi değerlendirme kısmında tarafımızdan da yazılmıştır. Başvuru sahibinin altıncı iddiası altında yapmış olduğu itiraz, ihale duyurusunun Yasa’nın 41 ve 74(4) maddelerine aykırı olduğu dolayısıyla ile 84(1)(A) maddesi gereğince ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündedir. Bu yönde ihale makamına yasal süresi içerisinde yapılan bir itiraz yoktur. Kurul kararında, alıntısı yapılan 20/2016 sayılı Kamu İhale Yassı’nın 84 (1)(A) maddesi yasanın itiraz konusu maddelerine aykırı davranılması halinde ihalenin iptal edilmesi gerektiğini açık ve net bir biçimde düzenlemektedir. Söz konusu aykırılığın ağır ve açık bir sakatlık olması ve/veya açıktan açığa kanuna aykırılık olması sebebi ile bir yokluk hali olduğu, itirazın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi hak düşürücü süreye de tabi olmadığı ve Re’sen de dikkate alınabileceği idare hukuku prensipleri ışığında mezkur itirazın bu aşamada ele alıp karar verilebileceği kanaatindeyiz.

Sonuç olarak;

1- Başvuru sahibinin birinci ve ikinci iddialarının birleştirilmesine ve dosya muhteviyatında yer alan bilgi ve/veya belgeler ile bu aşamada değerlendirilemeyeceğine,

2- Başvuru sahibinin üçüncü iddiasında haklı olduğuna,

1258

3- Başvuru sahibinin beşinci iddiasının dosya muhteviyatında yer alan bilgi ve/veya belgeler ile bu aşamada değerlendirilemeyeceğine,

4- Başvuru sahibinin yedinci iddiasında haklı olduğuna ve Başvuru sahibinin mezkûr başvuruyu dosyalayabilmek için 210 TL pul masrafı ve 9.001,60 TL (7,760 TL + KDV) şartname bedeli olmak üzere toplam 9,211,60 TL masraf yapıp, bu oranda zarara uğramasından ötürü, MİK tarafından 9,211,60 TL tutarındaki zararın başvuru sahibine ödenmesine,

karar veririz.

Av. Şifa KIRMIZIGİL Üye/Tarih:

Kubilay SEPETCİOĞLU Üye/Tarih:

1259