Sayı : 13

REKABET KURULU

(İHALE İTİRAZ MAKAMI)

KARAR FORMU

Toplantı Tarihi	: 02.01.2023
Karar Sayısı	: 1/2023
Dosya No	: Birleştirilmiş 10-53/2021, 10-55/2021
Katılan Üyeler	: Selim ALTINCIK (Başkan) Kubilay SEPETCİOĞLU (Üye) Av. Şifa KIRMIZIGİL (Üye)

Başvuru Sahibi

1- Sidereal Lines Ltd. (MŞ.4865) adına direktörler NezireGÖKER ve Ulus GÖKER, Şht. Hüseyin Topal Sokak, No:9, ORTAKÖY / LEFKOŞA, (Dosya No. 10-53/2022)

2- İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (İstanbul Ticaret Odası 171488-5) adına direktör Doğan AKTAŞ, Koşuyolu Mahallesi Katip Salih Sokak No:98 KADIKÖY – İSTANBUL (Dosya No. 10-55/2022)

İtiraz Edilen İhale

: Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu’nun 269/2022 sayılı “Akaryakıt Temini ve Taşıma” ihalesi.

(13)

14

İtiraz Edilen Karar No: Merkezi İhale Komisyonu’nun 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.992 sayılı yazı ile bildirdiği kararı.

KONU

Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu’nun 269/2022 sayılı “Akaryakıt Temini ve Taşıma” ihalesi ile ilgili Merkezi İhale Komisyonu’nun 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.992 sayılı yazı ile bildirdiği kararına yapılan itiraz hakkında.

İDDİALARIN ÖZETİ

Dosya No. 10-53/2022

Başvuru sahibi Sidereal Lines Ltd..10-53/2022 sayılı dosya kapsamındaki itirazında,

1. Merkezi İhale Komisyonu’nun 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.992 sayılı yazısı ile bildirmiş olduğu ihale iptal kararının gerekçesinin, 10’uncu maddedeki çelişkiler olarak bildirildiğini; Teklif zarları açıldıktan sonra ihalenin iptal edilebilmesinin 20/2016 sayılı Yasa’nın 78’inci maddesinde düzenlenmiş olduğunu dolayısı ile bu aşamada idari şartnamenin 10.’cu maddesindeki çelişkilere atfen ihalenin iptal edilemeyeceğini,

2. Mezkur kararın Kamu İhale Yasası ve İyi İdare Yasası uyarınca anlaşılabilir bir gerekçe ile taraflarına tebliğ edilmediğini,

3. İdari Şartnamenin 10’cu maddesinde herhangi bir çelişki olmadığını; Kaldı ki bir çelişki olsa bile bunun ihalenin iptalini gerektiren nitelikte bir çelişki olmadığını,

4. Rekabet Kurulu’nun 10.10.2022 tarihli yazısının sağ üst köşesine, Merkezi İhale Komisyonu Başkanının “Yönel hanım iptal kararı hazırlayalım” şeklinde not düşülmüş olduğundan, bu durumun komisyon üyelerinin kendi hür iradeleri ile değil, başkanın talimatı ile iptal kararı alındığını gösterdiğini ve Kamu İhale Yasası’nın 11’ci maddesine aykırı olduğunu, İhalenin iptaline ilişkin olarak, Karar Tutanak Çizelgesi’nin üzerinin kırmızı renkli kalem ile çizildiğini, üç üye tarafından imzalandığını dolayısı ile Kamu İhale Yasası’nın 11’ci maddesine uygun olarak karar yeter sayısının mevcut olmadığını, yazılı ve gerekçeli bir iptal kararının olmadığını tüm bu iddialarını doğrular nitelikte bulunan tasdik memuru tutanak veya beyannamesini ise EK 2 olarak itirazına eklediğini,

5. Ayni ihale konusunda itirazları da bulunan, 287/2022 sayılı ihalenin iptal edilmesi gerektiğini,

6. İdarenin ihmali ve/veya gayri yasal uygulaması sonucunda işbu itirazı dosyalayabilmek amacı ile masraf ödeyerek banka teminat mektubu almak durumunda kaldıklarını ve iktisadi işletmelerinin zarara uğradığını dolayısı ile Yasanın 83(3)(C) maddesi uyarınca zararlarının taraflarına ödenmesi gerektiğini iddia etmektedir.

15

Dosya No. 10-55/2022

Başvuru sahibi İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 10-55/2022 sayılı dosya kapsamındaki itirazında,

1. Merkezi İhale Komisyonu’nun 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.992 sayılı yazısı ile bildirmiş olduğu ihale iptal kararının 10’uncu maddedeki çelişkiler olarak bildirilen gerekçesinin, Yasa’nın 78’inci maddesinde tanımlanmadığından iptal kararının mevzuat hükümlerine aykırı olarak alındığını,

2. Merkezi İhale Komisyonunun yazılı ve gerekçeli bir karar üretmeyerek genel idare hukuku prensiplerine aykırı ve/veya keyfi karar aldığını,

3. Konu ihaleye, kanunun öngördüğü katılımcıdan daha fazla firmanın iştirak ettiğini ve İdari Şartnamenin 10’uncu maddesinde sunulması gereken belgeleri, 4 adet firmanın eksiksiz olarak sunduğunu, ihalelerde istenecek yeterlilik belgelerine ilanda yer verilmesi gerektiğini ve ihaleye katılmak isteyenlerin değerlendirme kriterlerini önceden öğrenmeleri gerektiğini, iptal kararının iptal edilerek, ihale sürecine devam edilmesi ve kendilerinin en kısa sürede sözleşme imzalamaya davet edilmeleri gerektiğini,

iddia etmektedir.

DOSYA EVRELERİ

Sidereal Lines Ltd. (MŞ.4865) adına direktörler Nezire GÖKER ve Ulus GÖKER, tarafından Dosya No. 10-53/2022 sayılı dosya kapsamında yapılan başvuru, Kurul kayıtlarına 21.10.2022 tarihinde girmiştir. Kurul’un 197/2022 sayı ve 24.10.2022 tarihli kararı doğrultusunda, 24.10.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.366 sayılı yazı ile Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu Müdürlüğü ile Merkezi İhale Komisyonu’na (MİK), itiraz bildirilmiştir. Keza aynı karar doğrultusunda Kurul, Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu Müdürlüğü’nden ve MİK’den söz konusu ihale ile ilgili tüm bilgi ve belgeler ile açıklayıcı bilgilerin 3 (üç) işgünü, başvuru sahibinden ise itiraz başvurusunda eksik olan bilgi ve/veya belgelerin 3 (üç) işgünü içinde Kurul’a sunulmak üzere talep edilmesine karar vermiştir. Sidereal Lines Ltd. adına gelen bilgi ve belgeler 24.10.2022 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Merkezi İhale Komisyonundan talep edilen belgeler, MİK.0.00-424/02[424/02]-22/E.1042 sayılı ve 27.10.2022 tarihli yazı ile, fiziksel ek olarak 27.10.2022 tarihinde Kurul

16

kayitlarına girmiştir. Kurul'un 204/2022 sayı ve 31.10.2022 tarihli kararı doğrultusunda, 31.10.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.377 sayılı yazı ile 10-53/2022 ve 10-55/2022 sayılı dosyaların birleştirilmesi kararı ve 205/2022 sayı ve 31.10.2022 tarihli kararı doğrultusunda, 31.10.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.378 sayılı yazı ile Merkezi İhale Komisyonu'ndan ek bilgi talep edilen ek bilgi ve belge talebi tüm dosya taraflarına bildirilmiştir. Merkezi İhale Komisyonu'ndan gelen MİK.0.00-424/02[424/02]-22/E.1042 sayılı ve 27.10.2022 tarihli yazı ve ekleri Kurul kayıtlarına girmiştir. Kurul'un 251/2022 sayı ve 26.12.2022 tarihli kararı doğrultusunda, 26.12.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.438 sayılı yazı ile, Sidereal Lines Ltd.'den, seçim yasakları nedeni ile duran ihale süreçleri sırasında, itiraz ücretine karşılık olarak ihale makamına sunulan teminat mektubunun süresinin dolmuş olmasından dolayı itiraz ücretin tamamlanması talep edilmiş, bunun neticesinde itiraz ücreti karşılığı olarak, Türkiye Garanti Bankası A.Ş.'ne ait 27.12.2022 tarihli 2148341 sayılı 61.250.00 USD (Altmış Bir Bin İki Yüz Elli Amerikan Doları) tutarındaki yeni teminat mektubunu Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu Müdürlüğü'ne sunduğunu gösteren belgeleri Kurul'a sunmuştur.

İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına direktör Doğan AKTAŞ, tarafından Dosya No.10-55/2022 sayılı dosya kapsamında yapılan başvuru, Kurul kayıtlarına 24.10.2022 tarihinde girmiştir. Kurul'un 200/2022 sayı ve 24.10.2022 tarihli kararı doğrultusunda, 24.10.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.372 sayılı yazı ile Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu Müdürlüğü ile Merkezi İhale Komisyonu'na (MİK), itiraz bildirilmiştir. Keza aynı karar doğrultusunda Kurul, Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu Müdürlüğü'nden ve MİK'den söz konusu ihale ile ilgili tüm bilgi ve belgeler ile açıklayıcı bilgilerin 3 (üç) işgünü, başvuru sahibinden ise itiraz başvurusunda eksik olan bilgi ve/veya belgelerin 3 (üç) işgünü içinde Kurul'a sunulmak üzere talep edilmesine karar vermiştir. Söz konusu karar 24.10.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.372 sayılı yazı ile İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne teblig edilmiştir. İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi adına gelen bilgi ve belgeler 27.10.2022 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Merkezi İhale Komisyonundan talep edilen belgeler, MİK.0.00-424/02[424/02]-22/E.1043 sayılı ve 27.10.2022 tarihli yazı ile fiziksel ek olarak 27.10.2022 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Kurul'un 204/2022 sayı ve

17

31.10.2022 tarihli kararı doğrultusunda, 31.10.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.377 sayılı yazı ile 10-53/2022 ve 10-55/2022 sayılı dosyaların birleştirilmesi kararı ve 205/2022 sayı ve 31.10.2022 tarihli kararı doğrultusunda, 31.10.2022 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-22/E.378 sayılı yazı ile Merkezi İhale Komisyonu’ndan ek bilgi talep edilen ek bilgi ve belge talebi tüm dosya taraflarına bildirilmiştir. Merkezi İhale Komisyonu’ndan gelen MİK.0.00-424/02[424/02]-22/E.1042 sayılı ve 27.10.2022 tarihli yazı ve ekleri Kurul kayıtlarına girmiştir.

DEĞERLENDİRME

10-53/2022 sayılı dosya kapsamında başvuru sahibi Sidereal Lines Ltd.’in, itiraz başvurusu 21.10.2022 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Başvuru sahibi itiraz ücreti karşılığı olarak Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’ne ait 26.09.2022 tarihli 2110984 sayılı 61.250.00 USD (Altmış Bir Bin İki Yüz Elli Amerikan Doları) tutarındaki teminat mektubunu ve yine söz konusu teminat mektubunun süresi dolması üzerine Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’ne ait 27.12.2022 tarihli 2148341 sayılı 61.250.00 USD (Altmış Bir Bin İki Yüz Elli Amerikan Doları) tutarındaki yeni teminat mektubunu Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu Müdürlüğü’ne sunduğunu gösteren belgeleri Kurul’a sunmuştur. Kurul, başvuru sahibinin 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın (Yasa) 80’inci maddesi tahtında, ihale dokümanında itiraz konusu ihale için belirtilen toplam ihale değeri üzerinden itiraz ücretini yatırdığını tespit etmiş ve yapılan itiraz başvurusunda başvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmiştir. Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, başvuru sahibinin ihale katılımcısı olması nedeni ile itiraza yetkili olduğu sonucuna varmıştır. Başvuru sahibi, 21.10.2022 tarihli itiraz başvurusunda, Merkezi İhale Komisyonu’nun 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.992 sayılı yazısı ile bildirdiği kararının, 17.10.2022 tarihinde bilgisine geldiğini beyan etmiş olup Kurul dosya muhteviyatında yaptığı incelemede aksi bir durum olmadığından başvurunun Yasa’nın 81(2)’inci maddesi tahtında hak düşürücü süre sona ermeden yapıldığı sonucuna varmıştır. Kurul başvurunun eksiksiz olduğunu, başvuru sahibinin itiraza yetkili olduğunu ve itirazın yasal süresi içinde yapıldığını tespit ettiğinden, itirazın esasını değerlendirme aşamasına geçmiştir.

18

10-55/2022 sayılı dosya kapsamında başvuru İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin itiraz başvurusu 24.10.2022 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Başvuru sahibi itiraz ücreti karşılığı olarak KKTC Maliye Bakanlığı, Gelir ve Vergi Dairesine 1.137.620,75 TL (Bir Milyon Yüz Otuz Yedi Bin Altı Yüz Yirmi Türk Lirası Yetmiş Beş Kuruş) yatırdığını gösteren 27.10.2022 tarihli ve 2022102703010090000015 sayılı makbuzu Kurul’a sunmuştur. Kurul, başvuru sahibinin 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın (Yasa) 80’inci maddesi tahtında, ihale dokümanında itiraz konusu ihale için belirtilen toplam ihale değeri üzerinden itiraz ücretini yatırdığını tespit etmiş ve yapılan itiraz başvurusunda başvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmiştir. Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, başvuru sahibinin ihale katılımcısı olması nedeni ile itiraza yetkili olduğu sonucuna varmıştır. Başvuru sahibi, 24.10.2022 tarihli itiraz başvurusunda, Merkezi İhale Komisyonu’nun 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.992 sayılı yazısı ile bildirdiği kararının, 17.10.2022 tarihinde bilgisine geldiğini beyan etmiş olup Kurul dosya muhteviyatında yaptığı incelemede aksi bir durum olmadığından başvurunun Yasa’nın 81(2)’inci maddesi tahtında hak düşürücü süre sona ermeden yapıldığı sonucuna varmıştır. Kurul başvurunun eksiksiz olduğunu, başvuru sahibinin itiraza yetkili olduğunu ve itirazın yasal süresi içinde yapıldığını tespit ettiğinden, itirazın esasını değerlendirme aşamasına geçmiştir.

Sidereal Lines Ltd.’in 10-53/2022 sayılı dosya kapsamındaki;

Birinci iddiası, Mezkur ihalenin, İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Tur. Oto Sanayi ve Tic. Ltd. Şti’ne verilmesi yönünde karara bağlandığını daha sonra ise kendilerine 21.09.2022 tarihinde ihalenin iptal edilmiş olduğunun bildirildiğini, Kurul’a itiraz dosyalanmış olduğunu ve Kurul’un vermiş olduğu iptali iptal eden kararının akabinde ise MİK tarafından yeniden ihale iptal kararı verildiğini ancak Merkezi İhale Komisyonu’nun 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.992 sayılı yazısı ile bildirmiş olduğu ihale iptal kararının gerekçesinin, 10’uncu maddedeki çelişkiler olarak bildirildiğini; Teklif zarfları açıldıktan sonra ihalenin iptal edilebilmesinin 20/2016 sayılı Yasa’nın 78’inci maddesinde düzenlenmiş olduğunu dolayısı ile bu aşamada idari şartnamenin 10.’cu maddesindeki çelişkilere atfen ihalenin iptal edilemeyeceğini yönündedir.

İtiraza konu 269/2022 sayılı ihalede;

1. 15.09.2022 tarihinde İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Tur. Oto Sanayi ve Tic. Ltd. Şti lehine ihale kararının üretilmiş olduğu,

19

2. 21.09.2022 tarih ve MİK.0.00-424/02(424/02)-22E.855 sayılı yazı ile itiraza konu ihalenin K.T. Elektrik Kurumu ve Bakanlar Kurulu tarafından iptal edildiğinin ihale katılımcılarına bildirildiği,

3. Kurul’a yapılan 10-40/2022 sayılı dosya kapsamındaki itiraz neticesinde, Kurul’un vermiş olduğu 10.10.2022 tarih ve 183/2022 sayılı kararı ile MİK’in ihale iptal kararının iptal edildiği ihtilafsız hususlardır. Konu ihaleye ilişkin tüm bilgi ve/veya belgeler 10-40/2022 sayılı dosya altında gönderilenler de dahil olmak üzere Kurul’un bilgisindedir.

MİK’in itiraza konu 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.993 sayılı kararı “Bakanlar Kurulu tarafından ve KIB-Tek Yönetim Kurulu tarafından iptali yapılan daha sonra itiraz sonucu Rekabet Kuruluna gidilen dosya da Rekabet Kurulu’nun Bakanlar Kurulu’nun ve Kıb-Tek Yönetim Kurulu’nun ihale iptal etme yetkisi olmadığını, bildirmesi üzerine idari şartnamenin 10. Maddesindeki çelişkilere atfen Merkezi İhale Komisyonu tarafından 269/2022 no’lu ihale iptal edilmiştir. Bilgi ve gereğini saygılarımla arz/rica ederim.” şeklindedir.

Kamu İhale Yasası’nın “İhale Sürecinin İptal Edilmesi Kararı” yan başlıklı 78 (1) (B) maddesi;

“78 (1) Aşağıdaki hallerde bir ihale süreci iptal edilebilir:

(B) İhale komisyonları, tekliflerin sunulması için verilen sürenin sona ermesinden ve teklif zarflarının açılmasından sonra:

(a) Hiçbir teklifin sunulmadığı ve/veya kabul edilebilir bir teklifin sunulmadığı halinde;

(b) Katılımcı sayısının bu Yasa uyarınca ihalenin verilmesine ilişkin usullerde belirlenen minimum sayıdan az olması halinde;

(c) Teklif edilen tüm fiyatların, ilgili kamu ihalesi konusunda planlanan veya ayrılan kaynakları aşması halinde.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

İtiraz konu ihalede, ihale kararının üretilmiş olduğu da dikkate alındığı zaman uygulanacak olan yasal prosedürün 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasasının 78 (1) (B) maddesi olması gerektiği açıkça ortadadır.

20

MİK’in yukarıda tafsilatı verilen kararından da anlaşılacağı üzere “idari şartnamenin 10. Maddesindeki çelişkilere atfen” ihale iptal edilmiştir. Söz konusu kararın Kamu İhale Yasası Md. 78 1 (B) maddesinde sayılan iptal gerekçelerine uygun bir karar olmadığı açıkça ortadadır. Kurul, itiraza konu 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.993 sayılı kararın 20/2016 sayılı Yasa’nın 78 (1) (B) maddesine aykırı olduğuna ve idari şartnamedeki çelişkilere atfen teklif zarfları açıldıktan sonra ihale iptal kararı verilemeyeceğine, MİK’in itiraza konu 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.993 sayılı iptal kararının iptal edilmesine ve itiraz eden birinci iddiasında haklı olduğuna karar vermiştir.

Kurul, itiraza konu ihale ile ilgili olarak 10.10.2022 tarih ve 183/2022 sayılı kararında, ihale sürecinin iptal edilmesi kararlarının 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası md. 78’de düzenlenmiş olduğunu ve söz konusu maddeye göre ihale iptal etme yetkisinin MİK’de olduğuna karar vermiştir. Kurul ayrıca, söz konusu kararda ihalelerin tekliflerin sunulması için verilen sürenin sona ermesinden ve teklif zarflarının açılmasından sonra hangi hallerde iptal edilebileceğini detaylı bir şekilde incelemiş, hatalı ve/veya 20/2016 sayılı Yasa’nın 78.’ici maddesine aykırı verilmiş olan daha önceki ihale iptal kararını ise iptal etmiştir.

Tüm ilgililere ve MİK’e, 10.10.2022 tarihinde tebliğ edilen 10.10.2022 tarih ve 183/2022 sayılı aynı ihale dosyası altında verilen Kurul kararında ihalelerin, ne şekilde ve kim tarafından iptal edileceği detaylı bir şekilde incelenmesine rağmen itiraza konu kararın yine Kurul kararlarına ve/veya yasal mevzuata aykırı olarak alınmış olduğunu da özellikle vurgulamak isteriz.

Kurul Başkanı Selim Altıncık ve Kurul Üyesi Kubilay Sepetçioğlu’nun kararı:

İptal kararının değerlendirilmesi aşamasında, ihalenin Pazarlık Usulü ile çıkılan bir ihale olduğunu tespit ettik.

Yasa’nın “Pazarlık Usulü” yan başlıklı 22(2) maddesi;

“22(2) İhale komisyonları, pazarlık usulü sürecinde sunulan teklifleri ihale duyurusunda, ihale dokümanlarında ve varsa ek dokümanlardaki gerekliliklere uygun hale getirebilmek amacıyla ihale katılımcılarıyla pazarlık eder ve bu Yasanın 74’üncü maddesi uyarınca en iyi teklifi bulmaya çalışır.

şeklinde düzenlenmiştir.

21

Yine Yasa'nın "Pazarlık Usulünde Süreler" yan başlıklı 50 maddesi;

"50(5) İhale komisyonları ihale duyurusunda, seçmeyi planladığı minimum katılımcı sayısı ve gerekirse maksimum katılımcı sayısını, seçme kriterleri ve seçmeyle ilgili kuralları belirtir. Pazarlığa başlamadan önce, ihale komisyonları sadece ihale duyurusunda belirtilen seçme kriterlerine dayanarak, katılımcılar arasından bir ön seçim yapar. Hiçbir koşulda, seçilecek katılımcı sayısı 3 (üç) 'ten az olamaz.

50(6) Seçilen katılımcı sayısı, yukarıdaki (5)'inci fıkra uyarınca, en az ihale duyurusunda belirtilen minimum katılımcı sayısına eşit olmalıdır. Seçme kriterlerine ve seçme kurallarına uyan katılımcı sayısının ihale duyurusunda belirtilenin altında olması halinde, ihale komisyonları pazarlık sürecini iptal eder veya sayıları gerçek ve adil bir rekabeti sağlamaya yeterli ve seçme kriterlerine uyan katılımcılarla birlikte pazarlık usulünü devam ettirir.

50(7) İhale komisyonları, pazarlık sürecine katılmayı talep etmemiş olan diğer iktisadi işletmeleri veya gereken kapasiteye sahip olmayan katılımcıları sürece dahil edemez.

50(8) İhale komisyonları, seçilen tüm katılımcıların eş zamanlı ve yazılı olarak ihale konusuna dair vasıfların gösteren ve ilk aşamada sunmuş oldukları ifadeleri doğrulayan belgeleri talep eder ve aşağıdaki bilgilere yer veren bir ihale katılım çağrısı gönderir:

(A) Şartnamelerin veya açıklayıcı belgenin bir kopyası ve diğer destekleyici belgeler. (B) Varsa (A) bendinde belirtilen belgelere elektronik erişim için bir internet adresi. (C) Yayınlanmış ihale duyurusu. (C) İhaleye son katılım tarihi ve tekliflerin gönderilmesi gereken adres. (D) İhalenin verilmesiyle ilgili kriterlerin ağırlıkları veya uygun olduğu hallerde, bu kriterlerin en önemliden en düşük öneme sahip kriteri göre sıralaması.

50 (9) Seçilen katılımcılar, belirtilen süre içinde, ihale komisyonları ile yapılacak pazarlığın temelini oluşturacak temsili bir teklif sunar. İhale komisyonları, seçilen her bir katılımcı ile ayrı olarak pazarlık yürütür."

şeklinde düzenlenmiştir.

Dosya muhteviyatında bulunan, Karar Tutanak Çizelgesi üzerinde, 4 teşebbüsten iki aşamada fiyat teklifi aldığını tespit etmiştir. Yukarıda sayılan Yasa maddeleri değerlendirildiği zaman, Pazarlık Usulü bir ihalede fiyat teklifleri alındıktan sonra, Açık Usulde (Kapalı Zarf) olduğu gibi, şartnamelerde belirtilen zorunlu belgelerin eksikliği konusunda değerlendirme yapılması

22

mümkün değildir. Merkezi İhale Komisyonunun bu aşamada, İdari Şartnamenin 10’uncu maddesindeki çelişkilerden bahsetmesi, çıkılan konu ihalenin Pazarlık Usulü olarak çıkılmasına rağmen, ihale sürecinin Yasa’da belirtilen Pazarlık Usulü sürecine uygun olarak yürütülmediğini ispat etmektedir. Dolayısı ile, Pazarlık Usulü ile çıkıldığı duyurulan ihalenin, usulüne uygun bir süreç ile yürütülmediğini tespit ettiğimizden, Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu’nun, 269/2022 sayılı, “Akaryakıt Temini ve Taşınması” ihalesinin iptal edilmesine karar veririz.

Kurul Üyesi Av. Sifa Kırmızıgil’in kararı:

Başvuru sahibinin iddiasında haklı olduğu ve ihale iptal kararının iptal edilmesi kısmındaki karara katılmaktayım. Kurul, aynı ihale altında daha önce verilen ihale iptal kararını da yine md. 78’e uygun bir iptal kararı olmaması sebebi ile yapılan itiraz neticesinde incelemiştir. Söz konusu 10.10.2022 tarih ve 183/2022 sayılı kararında, ihale sürecinin iptal edilmesi kararlarının 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası md. 78’de düzenlenmiş olduğu ve söz konusu maddeye göre ihale iptal etme yetkisinin MİK’de olmakla birlikte, ihalelerin tekliflerin sunulması için verilen sürenin sona ermesinden ve teklif zarflarının açılmasından sonra hangi hallerde iptal edilebileceğini detaylı bir şekilde incelemiş, hatalı ve/veya 20/2016 sayılı Yasa’nın 78.’ici maddesine aykırı verilmiş ihalenin iptali yönündeki karar iptal edilmiş, ancak ihalenin iptali ile ilgili bir karar ise üretmemiştir. Aynı kararın mezkur itiraz ile ilgili olarak da verilmesi gerektiği düşüncesindeyim.

Yine 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası “ONİKİNCİ KISIM” “İtirazlar”, “İtiraz Ücreti”, İtirazların Sunulması İle İlgili Kurallar”, “İtirazların Değerlendirilmesi”, İtirazlarla İlgili Kararlar” yan başlıklı maddeleri bir bütün olarak incelendiği zaman Kurul’un yetkisinin sınırsız olmadığı bir tek itiraz konusu iddia ile ilgili noktalarda karar verebileceği ortaya çıkmaktadır.

Başvuru sahibinin birinci iddiası incelenirken, ihale şartnamesinin bir bütün olarak incelenmesi ve/veya ihale usulüne gidilip ihalenin iptal edilmesi itirazın genişletilmesi anlamını çıkaracaktır. Dolayısı ile yukarda belirtmiş olduğum sebeplerden ötürü Kurul Başkanı Sn. Selim Altıncık ve Kurul Üyesi Sn. Kubilay Çiftçioğlu’nun vermiş olduğu ihaleyi iptal kararına katılmamaktayım.

23

İkinci iddiası; İtiraza konu MİK kararının Kamu İhale Yasası ve İyi İdare Yasası uyarınca anlaşılabilir bir gerekçe ile taraflarına tebliğ edilmediği yönündedir.

Yasal mevzuata baktığımız zaman;

20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası “İhale Kararlarının Duyurulması” yan başlıklı 45(1) ve 2’inci maddeleri aşağıdaki gibidir:

“İhale komisyonları, ihale kararının alınmasından itibaren 3 (üç) iş günü içinde ihaleyi kazanan ihale katılımcısını, söz konusu kararın gerekçesini belirterek yazılı olarak bilgilendirir.” Şeklindedir.

İtiraz edene yapılan 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.993 sayılı bildirim ise “Bakanlar Kurulu tarafından ve KIB-Tek Yönetim Kurulu tarafından iptali yapılan daha sonra itiraz sonucu Rekabet Kuruluna gidilen dosya da Rekabet Kurulu’nun Bakanlar Kurulu’nun ve Kıb-Tek Yönetim Kurulu’nun ihale iptal etme yetkisi olmadığını, bildirmesi üzerine idari şartnamenin 10. Maddesindeki çelişkilere atfen Merkezi İhale Komisyonu tarafından 269/2022 no’lu ihale iptal edilmiştir. Bilgi ve gereğini saygılarımla arz/rica ederim.” Şeklindedir.

Yasal mevzuat ve yapılan bildirimi değerlendiren Kurul, MİK’in başvurana göndermiş olduğu bildirimde idari şartnamenin 10, maddesindeki çelişkilere atfen dendiğinden fakat çelişkilerin ne olduğu yönünde bir detay içermediğinden dolayı, başvuru sahibinin ikinci iddiasında haklı olduğuna karar vermiştir.

Üçüncü iddiası: İdari Şartnamenin 10’cu maddesinde herhangi bir çelişki olmadığı; Kaldı ki bir çelişki olsa bile bunun ihalenin iptalini gerektiren nitelikte bir çelişki olmadığı yönündedir.

Kurul Başkanı Selim Altıncık ve Kurul Üyesi Kubilay Sepetçioğlu’nun kararı:

Dosya muhteviyatında bulunan Pazarlık Usulü ile çıkılmış olan ihalenin İdari Şartnamenin 10’uncu maddesinin;

“Bu ihalede numune ve/veya tanıtım materyali istenmektedir / istenmemektedir.” şeklinde olduğunu tespit ettik.

Bu cümleden, alt bentlerde sayılan 7 adet numune ve/veya tanıtım materyalinin istenip istenmediği belirsizdir ve başvuru sahibi, idari şartnamenin 10’uncu maddesinin gayet net

24

olup herhangi bir çelişki bulunmadığı ile ilgili iddiası yanlıştır ve Kurul Başkanı Selim Altıncık ve Kurul Üyesi Kubilay Sepetçioğlu başvuru sahibinin bu iddiasında haksız olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibi iddiasına devamla, çelişki olsa bile bunun ihalenin iptalini gerektiren bir çelişki olmadığı yönündedir. Merkezi İhale Komisyonu ihale tekliflerinin değerlendirilmesi aşamasında, İdari Şartnamenin 10’uncu maddesinde sayılan ve sunulması zorunlu olarak belirtilen veya 7 adet numune ve/veya tanıtım materyalini “istenmektedir” olarak mı yoksa “istenmemektedir” olarak mı değerlendireceği net olmadığından ve sonuca etki eden ve/veya katılımcılar arasında eşitsizlik yaratan bir duruma neden olmasından dolayı, Kurul Başkanı Selim Altıncık ve Kurul Üyesi Kubilay Sepetçioğlu ihalenin iptalini gerektiren nitelikte bir çelişki olduğuna, başvuru sahibinin üçüncü iddiasında haksız olduğuna karar veririz.

Kurul Üyesi Av. Şifa Kırmızıgil’in kararı:

İdari Şartnamenin 10.’cu maddesi;

“10. Numune ve/veya katalog veya Broşür Teslimi”

“Bu ihalede numune ve/veya tanıtım materyali istenmektedir/istenmemektedir.” şeklindedir.

10.1 ve 10.3 maddeleri ise sunulması zorunlu (Z) belge olarak düzenlenmiştir. 10. Madde altındaki diğer fıkralar ise zorunlu olan belgelerin nasıl sunulacağı ile ilgilidir.

İlk bakışta 10. madde incelendiği zaman 10. maddede yer alan “istenmektedir/istenmemektedir” şeklindeki ibareden, çelişki olduğu düşünülmektedir. Ancak 10.1 ve 10.3 maddesinde hangi belgelerin istendiği zorunlu belge olarak belirtilmiştir.

“İstenmektedir/istenmemektedir” şeklindeki ibarenin idari şartname düzenlenirken yapılan bir yazım hatasından kaynaklandığı ve/veya bu maddesinin silinmesi gerekirken silinmediği açıkça ortadadır.

Çelişki sebebi ile ihale iptali için çelişkinin sonuca etki eden ve/veya katılımcılar arasında eşitsizlik yaratan bir duruma neden olması gerekmektedir.

Genel Şartnamenin 8.2 (c) maddesine baktığımız zaman teklifin geçersizlik nedenlerini düzenlemekte olup, bu madde tahtında numune ve/veya katalog ve/veya broşür sunmamak teklifin geçersizlik nedeni olarak sayılmamaktadır.

25

İlgili maddeyi bir bütün olarak incelediğim zaman zorunlu belge (Z) olarak düzenlenen gemi opsiyon belgesi ve tedarikçi opsiyon belgesi haricinde hangi numune ve katalogların istendiğinin düzenlenmediği ortadadır. Dolayısı ile ihalenin verilecek numuneler üzerinde yapılacak inceleme neticesinde verilmeyeceği ve/veya söz konusu çelişkinin ihalenin sonucuna etki etme gibi bir durum yaratmayacağı göz önüne alındığı zaman, başvuru sahibinin üçüncü iddiasında haklı olduğuna ve var olan çelişkinin ihalenin iptalini gerektirecek bir çelişki olmadığına karar veririm.

Dördüncü iddiası; Rekabet Kurulu’nun 10.10.2022 tarihli yazısının sağ üst köşesine, Merkezi İhale Komisyonu Başkanının “Yönel hanım iptal kararı hazırlayalım” şeklinde not düşülmüş olduğundan, bu durumun komisyon üyelerinin kendi hür iradeleri ile değil, başkanın talimatı ile iptal kararı alındığını gösterdiğini ve Kamu İhale Yasası’nın 11’ci maddesine aykırı olduğunu, ihalenin iptaline ilişkin olarak, Karar Tutanak Çizelgesi üzerinin kırmızı renkli kalem ile çizildiğini, üç üye tarafından imzalandığını dolayısı ile Kamu İhale Yasası’nın 11’ci maddesine uygun olarak karar yeter sayısının ve yazılı ve gerekçeli bir iptal kararının olmadığını tüm bu iddialarını doğrular nitelikte bulunan tasdik memuru tutanak veya beyannamesini ise EK 2 olarak itirazına eklediği yönündedir.

Kurul Üyeleri Kubilay Sepetçioğlu ve Av. Şifa Kırmızıgil’in kararı;

20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası “Merkezi İhale Komisyonunun Toplanma ve Çalışma Usulü” yan başlıklı 11.’inci maddesi aşağıdaki gibidir:

Merkezi İhale Komisyonunun Toplanma ve Çalışma Usulü	11. (1) Merkezi İhale Komisyonu, her hafta belirli bir gün ve saatte toplanır.
	(2) Acil hallerde, Başkan, Merkezi İhale Komisyonu üyelerini belirli günün dışında olağanüstü toplantıya çağırabilir.
	(3) Olağan toplantılar için davet yapılmaz. Olağanüstü toplantılara davet, sözlü olarak ve elektronik posta yoluyla yapılır.
	(4) Toplantılar, Başkan dahil en az 4 (dört) üye ile yapılır. Başkanın toplantıya katılmaması halinde, toplantıya Maliye İşleriyle İlgili Bakanlığın temsilcisi Başkanlık eder ve toplantıda Başkanın yetkilerine haiz olur.
	(5) Toplantıya katılanların isimleri karar defterine kaydedilir.
	(6) Teklifler, Başkan dahil en az 4 (dört) üye huzurunda açılır.
	(7) Kararlar, üye tam sayısının salt çoğunluğu ile alınır ve hazır bulunan üyeler tarafından imzalanır.
	Ancak Başkanın olumlu oy vermemesi halinde, konu, nihai karar için Maliye İşleriyle Görevli Bakanlığa havale edilir.
	(8) Olumsuz oy kullanan üye, gerekçesini karar metninde yazılı olarak belirtmek ve imzalamak zorundadır.

Yine itiraz edenin itirazında belirtmiş olduğu ve EK 2 olarak itirazına eklemiş olduğu tasdik memuru tutanak ve beyannamesi;

26

Bu evraklarda 26972022 numaralı KIB_TEK’in 200 000 + _%10 Akaryakıt Temini ve Taşıma’ konulu ve iptal edilen ihalenin iptal gerekçesi; İdari şartnamenin 10.cu maddesindeki çelişkilerden dolayı olduğu belirtilmişti. Bu belgelerden başka diğer şirketlere aynı içerikte yazılmış yazılar bulunup herhangi bir ek mevcut değildi.

Bu belgeler arasında, 269/2022 sayılı Karar Tutanak Çizelgesi de mevcuttu. Karar tutanağında, ihalenin 15.09.2022 tarihinde gerçekleştiği belirtilmişti. İlgili evrakta “Karar Tutanağı” mevcuttu. Bu karara istinaden 269/2022 sayılı ihale, İÇKALE Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Tur. Oto Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti’ne, ton başına USD:42.9376 üzerinden verilmişti. Merkezi İhale Komisyonu’nun bu kararın altında beş (5) adet imza bulunmaktadır. Ancak 14.10.2022 tarihinde iptal edilen bu ihalenin iptal edildiğini ifade eden çizgi çekilmiş, ki bu hususu MİK personeli doğruladı. Sn. Halis Üresin, Sn. Yönel Arman ve Sn. Salih Canseç olmak üzere üç (3) kişi imzalamıştı. Bu imzalar kırmızı kalem ile atılmıştı.

Bu belirtilen belgelerden başka 10.10.2022 – 17.10.2022 tarihleri arasında yapılan başka bir yazışma, karar veya tutanak dosyada mevcut değildi. Dosyanın birtamam olduğu bize refakat eden MİK personelinde huzurumda soruldu ve o da dosyanın tamam olduğunu doğruladı.

Rekabet Kurulu, Merkezi İhale Komisyonu’na gönderdiği 10.10.2022 sayılı yazısında (Sayı: REK 0.00-47115(471/15)-221 E.339), usulzülüklerin düzeltilmesini belirtmişti. Sayfanın sağ üst köşesinde Sn. Halis Üresin, 10.10.2022 tarihinde “Yönel hanım iptal kararı hazırlayalım” ibaresi bulunan bir yazı hazırlatıp imzaladı. Bu yazının Halis Üresin’e ait olduğunu MİK personeli doğruladı. Ben 187, nolu Tasdik Memuru Harun Said, Merkezi İhale Komisyonu binasında, ihale iptali ile ilgili evrakları inceleyerek bu tutanağı düzenledim.” şeklindedir.

MİK’den Kurul’a gönderilen ve MİK:0.00-424/02 (424/02)-22/E.1042 sayı ve 27 Ekim 2022 tarihli belgeler incelendiği zaman ise 14.10.2022 tarih ve GEREKÇELİ İPTAL KARARI BAŞLIKLI “Bakanlar Kurulu tarafından ve KIB-Tek Yönetim Kurulu tarafından iptali yapılan daha sonra itiraz sonucu Rekabet Kuruluna gidilen dosya da Rekabet Kurulu’nun Bakanlar Kurulu’nun ve Kıb-Tek Yönetim Kurulu’nun ihale iptal etme yetkisi olmadığını bildirmesi üzerine idari şartnamenin 10. maddesindeki çelişkilere atfen Merkezi İhale Komisyonu tarafından Pazarlık Usulü açılan 269/2022 no’lu ihale iptal edilmiştir.” Şeklinde içeriği olan MİK gerekçesi iptal kararı tespit edilmiştir.

Yine 197/2022 sayı ve 24.10.2022 tarihli kararı ile MİK’den ihale dosyasına ait yazışmalar da dahil tasarruflarında bulunan tüm bilgi ve belgeleri Kurul’a sunulmasına karar verilmiş ve mezkur karar aynı tarihte MİK’e tebliğ edilmiş olmasına rağmen itirazda bahsedilen Karar -

27

Tutanak çizelgesinin Kurul’a gönderilen belgeler arasında olmadığını tespit etmiştir. Kurul’un 31.10.2022 tarih ve 205/2022 sayılı kararı ile iptal kararına ait “Karar-Tutanak Çizelgesi” tekrar MİK’den talep edilmiştir.

Kurul’un ikinci kez talep etmesi üzerine ise 2.11.2022 tarih ve MİK.0.00-424/02-22/E.1062 sayılı yazı ile “gerekçeli iptal kararı alındığından Karar Tutanak Çizelgesinde eksik olan imzaların tamamlatırılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.” Şeklinde olan yazı ve ekinde ise Karar-Tutanak çizelgesi tarafımıza gönderilmiştir.

Yasanın ilgili maddesi incelendiği zaman toplantıların başkan dahil 4 üye ile yapılacağı ve toplantı yeter sayısının toplantıya katılanların salt çoğunluğu olması gerektiği ortadadır.

İlgili Karar-Tutanak çizelgesinin ise MİK tarafından yazılan 02.11.2022 tarih ve MİK.0.00-424/02-22/E.1062 sayılı yazıda da belirtildiği üzere itiraz edenin itirazında belirttiği gibi 3 imzalı olduğu kabul edilmiş ve gerekçeli karar olduğu için eksik imzaların tamamlatırılmasına ihtiyaç duyulmamıştır şeklinde izah edilmiştir. Yine 4.’cü üyenin toplantıya katıldığı ve karara katılmadığı yönünde bir şerh de Karar-Tutanak çizelgesinde tespit edilememiştir. Dolayısı ile, Karar-Tutanak çizelgesi üzerinde 3 imza ile yer alan kararın 20/2016 sayılı yasanın 11.’ci maddesine aykırı olması sebebi ile geçersiz olduğuna karar veririz.

Ancak bu aşamada MİK’in gerekçeli iptal kararı alındığından Karar-Tutanak çizelgesindeki eksik imza tamamlatırılmasına ihtiyaç duyulmamıştır şeklinde olan yazısından ötürü gerekçeli kararı da incelemeyi uygun görürüz.

Yukarıda tafsilatı verilen “Gerekçeli İptal Kararı” 14.10.2022 tarihlidir. İtiraz edenin itirazına EK 2 olarak eklemiş olduğu tasdik memuru tutanak ve beyannamesinin yukarıda alıntısı yapılan içeriğini incelediğimiz zaman ise 10.10.2022 – 17.10.2022 tarihleri arasında, dosya muhteviyatında bulunan belgelerin izahı verilmiş olup, gerekçeli iptal kararı başlıklı 14.10.2022 tarihli bir belgenin dosya muhteviyatında bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

İtiraz edenin tüm iddialarının yer aldığı itiraz formunun MİK’e gönderildiği, bugüne kadar bu hususta MİK’den herhangi bir açıklamanın tarafımıza gelmediği ve tasdik memuru tarafından

28

hazırlanan belge de dikkate alındığı zaman, itiraz edenin dördüncü iddiasında haklı olduğuna ve yasal mevzuat uyarınca geçerli bir iptal kararı olmadığına karar veririz.

Kurul Başkanı Selim Altıncık’ın kararı,

Dosya muhteviyatında, Merkezi İhale Komisyonu’nun 14.10.2022 tarihli “Gerekçeli İptal Kararı” başlıklı ve beş imzalı bir kararı mevcut olduğundan, yasal mevzuat uyarınca geçerli bir iptal kararı mevcut olduğuna karar verir ve buna ilave olarak,

13/72 sayılı yasa ile değiştirilmiş şekli ile Tasdik Memurları Fasıl 39, madde 6 ve madde 7;

“Tasdik Memurunun İmza ve Mühürleri Tasdik Etme Görevi Cetvel.

6. Bu Yasa kurallarına bağlı kalınması koşuluyla, bu Yasa kuralları uyarınca atanan her tasdik memuru, kendinden istenmesi halinde, herhangi bir belgeye atılan imza veya basılan mührün, imza veya mührü olduğu ileri sürülen kişiye ait olduğunu tasdik etmekle yükümlüdür. Bu gibi tasdik, ilgili belge üzerinde, cetveldeki örneklere uygun veya o anlamda bir tasdik şerhi vermekle ve şerhin altına tasdik memuru mührünü basmakla yapılır.

7. Hiç bir tasdik memuru ;

İmza Veya Mührün Hangi Koşullarda Tasdik Edileceği.

(a) Belge kendi önünde imzalanmadıkça veya mühürlenmedikçe ; ve

(b) Belgeyi imzalayan veya mühürleyen kişiyi şahsen tanımadıkça, veya belgeyi imzalayan veya mühürleyen kişinin kimliği, imza veya mühre tanık olarak belgeyi imzalayacak olan tasdik memurunca şahsen tanınan iki tanık tarafından kanıtlanmadıkça,

herhangi bir imza veya mührü tasdik edemez.

Tasdik Edilecek Belgelerde Uyulacak Gerekler.

8. Bir belge okunaklı, sürekli ve silinmeden, satır aralarına yazılmadan, boş yer veya aralık bırakılmadan hazırlanmamışsa, tasdik memuru o belgedeki imza veya mührü bu Yasa uyarınca tasdik edemez.

şeklindedir.

yukarıdaki iki maddeden de anlaşılacağı üzere, tasdik memurunun yasa kapsamındaki görevi ve yetkisi, kendisine sunulan herhangi bir belgeyi veya imzayı tasdik etmekle sınırlıdır. Dolayısı ile, tasdik memurunun hazırlayacağı bir tutanağın, 13/72 sayılı yasa ile değiştirilmiş şekli ile Tasdik Memurları Fasıl 39 Md. 9 tahtında değerlendirilemeyeceğine karar veririm.

29

Beşinci iddiası: Ayni ihale konusunda itirazları da bulunan, 287/2022 sayılı ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündedir.

Kurul, 03.11.2022 tarih ve 207/2022 sayılı kararı ile, ayni ihale konusundaki 287/2022 sayılı ihaleyi iptal ettiğinden, başvuru sahibinin beşinci iddiasında haklı olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin altıncı iddiası; İdarenin ihmali ve/veya gayri yasal uygulaması sonucunda işbu itirazı dosyalayabilmek amacı ile masraf ödeyerek banka teminat mektubu almak durumunda kaldıkları ve iktisadi işletmelerinin zarara uğradığını dolayısı ile Yasanın 83(3)(C) maddesi uyarınca zararlarının taraflarına ödenmesi gerektiği yönündedir.

Kurul Üyeleri Kubilay Sepetçioğlu ve Av. Şifa Kırmızıgil’in kararı;

Kamu İhale Yasası 83 (3) (C) maddesi;

(83)

(3) İtiraz Makamı alacağı bir karar yoluyla:

(A) Yersiz olan itirazları reddedebilir.

(B) İtirazı yerinde bulup ihale sürecini ve alınan kararları kısmen veya tamamen iptal edebilir, ihale değerlendirme komisyonunu tespit ettiği usul Süzlüklerle ilgili bilgilendirir ve söz konusu İhale Değerlendirme Komisyonuna yeni bir ihale süreci başlatılmasını veya yeni bir karar almasını veya gerçekleşen usul Süzlüklerin ortadan kaldırılması için gerekenin yapılmasını talep edebilir.

(C) Yukarıdaki (B) bendi uyarınca alınan bir kararı takiben bu Yasaya uygun olmayan bir karardan ötürü zarara uğrayan iktisadi işletmelerin zararının ödenmesine karar verebilir.

şeklindedir.

İtiraz edenin iddiası idarenin ihmali ve/veya gayri yasal uygulaması sonucu işbu itirazı dosyalayabilmek için teminat mektubu almak durumunda kaldıkları ve banka teminat mektubu için T. Garanti Bankasına masraf ödeyerek iktisadi işletmelerinin zarara uğradığı yönündedir.

Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, itiraz edenin, mezkur itirazı dosyalayabilmek için T. Garanti Bankası A.Ş KKTC Lefkoşa Şubesinden almış olduğu 26/9/2022 tarih, 2110984 Mektup No’lu ve yine 27/12/2022 tarih ve 2148341 Mektup No’lu teminat mektuplarının

30

dosya muhteviyatında olduğunu ve yine söz konusu teminat mektuplarını elde edebilmek için bankaya ödenen masraf dökümlerinin ise EK 3 olarak itiraza eklendiğini

Yine başvuru sahibi tarafından T.Garanti Bankası A.Ş Lefkoşa Şubesi’nden alınan ve teminat mektuplarına ilişkin yapılan masraf dökümünün olduğu liste de 29/12/2022 tarihinde Kurul’a teslim edilmiştir.

Kurul, T. Garanti Bankası A.Ş Lefkoşa Şubesi tarafından verilmiş olan 26.09.2022 ve 27/12/2022 tarihli hesap hareketleri ve 29/12/2022 tarihli teminat masraf tutarlarını gösterir dökümü incelendiği zaman;

a. 2110984 No’lu teminat mektubu için 9.255 TL b. 2148341 No’lu teminat mektubu için 7.800 TL olmak üzere toplam 17.055 TL masraf yapılmış olduğunu tespit etmiştir. Dolayısı ile Kurul, itiraz edenin itirazında haklı çıkması, MİK tarafından verilen iptali iptal kararının Kurul tarafından iptal edilmesi ve/veya hatalı bulunması ve MİK’in hatalı kararı neticesinde itiraz edenin mezkur başvuruyu dosyalayabilmek için toplamda 17.055 TL masraf yapıp, bu oranda zarara uğramasından ötürü 17.055 TL tutarındaki zararın kendisine ödenmesine, başvuru sahibinin altıncı iddiasında haklı olduğuna karar veririz.

Kurul Başkanı Selim Altıncık’ın kararı,

Kamu İhale Yasası’nın, itirazları ve itiraz ücretini düzenleyen 79 ve 80’inci maddeleri

ONİKİNCİ KISIM

İtirazlar, İhalenin Geçersiz Sayılması ve Yargı Yolu

İtirazlar

79. İhale makamlarının veya ihale komisyonlarının, bu Yasaya aykırı almış olduğu bütün kararlar veya ihale katılımcıları veya ihale süreci taraflarını zarara uğratan ihale kararları, İtiraz Makamına bildirilebilir.

İtiraz Ücreti

80. (1) İtirazların işlenebilmesi için, itirazda bulunan ihale katılımcıları, bu Yasanın 19’uncu maddesi uyarınca belirlenen ihale bedelinin %0.5 (binde beş)’ine denk bir itiraz ücretini Gelir ve Vergi Dairesine yatırır veya aynı tutardaki teminat mektubunu ihale makamına sunar. (2) İtiraz sahibi, itiraz sürecinin yürütülebilmesi için itiraz ücretini yatırıldığını belgeler veya teminat mektubunu sunar. İtiraz Makamının kararı sonucunda itiraz sahibinin haklı olması halinde, söz konusu itiraz ücreti veya teminat mektubu itiraz sahibine geri ödenir.

31

Yasa'nın 79'uncu maddesi, “...ihale katılımcıları veya ihale süreci taraflarını zarara uğratan ihale kararları, İtiraz Makamına bildirilebilir.” şeklindedir.

Yasa'nın 80 (1) maddesi, “...itiraz ücretini Gelir ve Vergi Dairesine yatırır veya aynı tutardaki teminat mektubunu ihale makamına sunar.” şeklindedir.

Yasa'nın 80 (2) maddesi ise, “...İtiraz Makamının kararı sonucunda itiraz sahibinin haklı olması halinde, söz konusu itiraz ücreti veya teminat mektubu itiraz sahibine geri ödenir.”

Dolayısı ile, Yasa'nın 83(3)(C) maddesinde bahsedilen, “...alınan bir kararı takiben bu Yasaya uygun olmayan bir karardan ötürü zarara uğrayan iktisadi işletmelerin zararının ödenmesine karar verebilir” hükmünde bahsedilen zarar, Yasa'nın 79'uncu maddesinde bahsedilen zarar, ihale komisyonlarının aldığı bir ihale kararı neticesinde uğranan zarar olup, Yasa'nın 80'inci maddesi gereği itirazını dosyalayabilmek için, itiraz ücretinin tamamlanması ile ilgili yapılan masraflar ile ilgili değildir. Tüm bunlara ilave olarak, Yasa'nın 80 (2) maddesi de başvuru sahibinin haklı olması halinde, söz konusu itiraz ücreti veya teminat mektubu itiraz sahibine geri ödenir demekte, masrafları ile birlikte geri ödenir dememektedir.

Dolayısı ile, Yasa'nın 79'uncu maddesi kapsamında bahsedilen ve başvuru sahibini zarara uğratan bir karar mevcut olmadığından, itiraz ücreti ile ilgili masrafların Yasa'nın 83(3)(C) maddesi kapsamında kendisine geri ödenmesinin mümkün olmadığına, sadece itiraz ücretinin kendisine iade edilmesi gerektiğine ve başvuru sahibinin altıncı iddiasında haksız olduğuna karar veririm.

Başvuru sahibi İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 10-55/2022 sayılı dosya kapsamın;

Başvuru sahibinin birinci iddiası; Merkezi İhale Komisyonu’nun 17.10.2022 tarih ve MİK.0.00-471/15-22/E.992 sayılı yazısı ile bildirmiş olduğu ihale iptal kararının 10’uncu

32

maddedeki çelişkiler olarak bildirilen gerekçesinin, Yasa'nın 78'inci maddesinde tanımlanmadığından iptal kararının mevzuat hükümlerine aykırı olarak alındığı yönündedir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası yukarıda detayları verilen Sidereal Lines Ltd.'in (.10-53/2022) birinci iddiası ile aynıdır. Dolayısı ile Kurul, aynı kararı bu iddia maksatları bakımından da aynı olduğundan, başvuru sahibinin birinci iddiasında haklı olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası; Merkezi İhale Komisyonunun yazılı ve gerekçesi bir karar üretmeyerek genel idare hukuku prensiplerine aykırı ve/veya keyfi karar aldığı yönündedir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası yukarıda detayları verilen Sidereal Lines Ltd.'in (.10-53/2022) ikinci iddiası ile aynıdır. Dolayısı ile Kurul, aynı kararı bu iddia maksatları bakımından da aynı olduğundan, başvuru sahibinin ikinci iddiasında haklı olduğuna karar vermiştir.

Başvuru sahibinin üçüncü iddiası; Konu ihaleye, kanunun öngördüğü katılımcıdan daha fazla firmanın iştirak ettiği ve İdari Şartnamenin 10'uncu maddesinde sunulması gereken belgeleri, 4 adet firmanın eksiksiz olarak sunduğu, ihalelerde istenecek yeterlilik belgelerine ilanda yer verilmesi gerektiği ve ihaleye katılmak isteyenlerin değerlendirme kriterlerini önceden öğrenmeleri gerektiği, iptal kararının iptal edilerek, ihale sürecine devam edilmesi ve kendilerinin en kısa sürede sözleşme imzalamaya davet edilmeleri gerektiği yönündedir.

Kurul Başkanı Selim Altıncık ve Kurul Üyesi Kubilay Sepetçioğlu’nun kararı:

Merkezi İhale Komisyonunun, fiyat teklifleri alındıktan sonra, 10'uncu maddedeki çelişkilerden bahsetmesinin, çıkılan Pazarlık Usulü ihalenin usulüne uygun olarak yürütülmediği ile ilgili Kurul değerlendirmesi ve ihalenin iptal kararı, daha önce yapılmıştı. Dolayısı ile Kurul, başvuru sahibinin usulün doğru uygulanmadığını ve Kurul'un bu kararı ile ihalenin iptal edilmiş olduğunu bilmemesinden dolayı, itirazında haklı olduğuna, ancak bu aşamada herhangi bir sözleşme imzalanmasının mümkün olmadığına karar veririz.

33

Kurul Üyesi Av. Şifa Kırmızıgil’in farklı gerekçeli kararı;

Başvuru sahibinin iddialarında bulunan ihaleye kaç firmanın iştirak ettiği, İdari Şartnamenin 10’uncu maddesinde sunulması gereken belgeleri, 4 adet firmanın eksiksiz olarak sunup sunmadığı, ihalelerde istenecek yeterlilik belgelerine ilanda yer verilip verilmediği, ihale sürecine devam edilmesi ve kendilerinin en kısa sürede sözleşme imzalamaya davet edilmeleri gerektiği yönündeki iddiaları değerlendirdiğim aşamada ihale pazarlık usulü çıkılmış olduğunu tespit ettim.

İhale usullerinden biri olan pazarlık usulü ihale, Yasa’nın 22’inci maddesinde açıklanmaktadır. Bu maddenin 1’inci fıkrası ihale komisyonlarının hangi hallerde bu usulü seçebileceğini düzenlemektedir. Dosya muhteviyatında yapmış olduğu değerlendirmede Yasa’da belirtilen durumlardan hangisi mevcut olduğu için bu usulün tercih edildiğine dair herhangi bir belge ve/veya bilgi tespit edemedim. Pazarlık usulü ihalelerde bu sürecin rekabeti sınırlandıran bir süreç olması nedeni ile ihale makamlarının bu uygulamayı tercih etmesinin nedenini gerekçeli olarak ortaya koyacak belgelerin ihale dosyasında mevcut olması gerektiği kanaatindeyim. Yasa’nın 50’nci maddesi ise pazarlık usulü ihalenin sürelerine açıklama getirmektedir. Yasanın 50(5)’inci maddesi “İhale komisyonları ihale duyurusunda, seçmeyi planladığı minimum katılımcı sayısı ve gerekirse maksimum katılımcı sayısını, seçme kriterleri ve seçmeyle ilgili kuralları belirtir. Pazarlığa başlamadan önce, ihale komisyonları sadece ihale duyurusunda belirtilen seçme kriterlerine dayanarak, katılımcılar arasından bir ön seçim yapar. Hiçbir koşulda, seçilecek katılımcı sayısı 3 (üç)’ten az olamaz.” şeklindedir. (Seçme kriterleri Yasa’nın 9’uncu kısmında madde 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61 ve 62’de düzenlenmektedir.) Aynı maddenin 6’ıncı fıkrası ise “Seçilen katılımcı sayısı, yukarıdaki (5)’inci fıkra uyarınca, en az ihale duyurusunda belirtilen minimum katılımcı sayısına eşit olmalıdır. Seçme kriterlerine ve seçme kurallarına uyan katılımcı sayısının ihale duyurusunda belirtilenin altında olması halinde, ihale komisyonları pazarlık sürecini iptal eder veya sayıları gerçek ve adil bir rekabeti sağlamaya yeterli ve seçme kriterlerine uyan katılımcılarla birlikte pazarlık usulünü devam ettirir.” şeklinde düzenlenmiştir. Yasa’nın 50(9)’uncu maddesi “Seçilen katılımcılar, belirtilen süre içinde, ihale komisyonları ile yapılacak pazarlığın temelini oluşturacak temsili bir teklif sunar. İhale komisyonları, seçilen her bir katılımcı ile ayrı olarak pazarlık yürütür.”, Yasa’nın 50(10)’uncu maddesi “İhale komisyonları teklifleri, ihale duyurusunda, şartnamelerde ve varsa ek belgelerde belirlemiş

34

oldukları gerekliliklere uyarlamak ve benimsenen ihale imzalama kriterlerine uygun olacak en iyi teklifi bulmak amacıyla seçilen katılımcıların sunduğu teklifler üzerinden pazarlık yapar.", Yasa'nın 50(11)'inci maddesi "İhale komisyonları, pazarlıklar sırasında ihaleye katılan tüm taraflara eşit davranır. Özellikle, ihaleye katılan bazı taraflara diğerleri üzerinde avantaj sağlayacak şekilde bilgi veremez.", Yasa'nın 50 (12)'nci maddesi "İhale komisyonları, yapılan her bir pazarlık için, pazarlık eden katılımcı tarafından da imzalanmak üzere, anlaşılan konuları içeren tutanaklar tutar" şeklinde düzenlenmiştir. Ayrıca Yasa'nın 22(2)'nci maddesi "İhale komisyonları pazarlık usulü sürecinde sunulan teklifleri ihale duyurusunda, ihale dokümanlarında ve varsa ek dokümanlardaki gerekliliklere uygun hale getirebilmek amacıyla ihale katılımcılarıyla pazarlık eder ve bu yasanın 74'üncü maddesi uyarınca en iyi teklifi bulmaya çalışır." şeklinde, aynı maddenin 7'inci fıkrası ise, "Bu yasa kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere, katılımcılardan ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Yasa'nın pazarlık usulü yapılan ihaleler ile ilgili maddeleri bütünlülükle değerlendirildiğinde, ihale komisyonlarının öncelikle, duyuruda belirtilen minimum katılımcı sayısına uygun olarak, katılımcılar arasından seçme kriterine uygun gerekli kapasiteye sahip olanlar seçmesi gerekmektedir. Daha sonra ise ihale komisyonları seçilen katılımcılardan ilk aşamada sunulan ifadeleri doğrulayan belgeleri talep eder ve seçilen katılımcılara Yasa'nın 50(8)'inci maddesinde ifade edilen bilgilerin yer aldığı bir ihale katılım çağrısı gönderir. Bu çağrı üzerine seçilen ihale katılımcıları çağrıda belirtilen süre içerisinde pazarlık yapılacak olan temsili tekliflerini sunarlar. Bu teklifler üzerinden pazarlık yapılarak en iyi teklif bulunmaya çalışılır. Daha sonra en iyi teklifi sunan katılımcıdan belli bir süre içerisinde pazarlık edilen şartları doğrulaması talep edilir ve ihalede anlaşılan şartlara bağlı kalınır. Dosya muhteviyatında bulunan belgelerden anlaşıldığı üzere, duyuruda ve keza Genel Şartnamede ihale süreci pazarlık usulü olarak belirlenmiş olmasına rağmen ihale dokümanlarında yer alan hükümler tamamen açık usul ihalenin hükümlerini içermektedir. Dosya muhteviyatından ihale sürecinin doğru işletilmediğini açık usul ihale yöntemine uygun olarak kapalı usul zarflar alınarak ihaleye katılım sağlandığını daha sonra ise bu teklifler üzerinden pazarlık yapıldığını tespit etmiştir. Ayrıca, ihale komisyonlarının Yasa'nın 50(5)'inci maddesi tahtında pazarlık usulü ihale duyurusunda seçmeyi planladığı minimum katılımcı sayısı, seçme kriteri ve seçme

35

ile ilgili kuralları belirtmek zorunda olmalarına rağmen ihale komisyonunun bunların yer almadığı bir ihale duyurusu yayınlamış olduğu tespit edilmiştir. Yine bu madde tahtında bu duyuruda yer alan kriterlere uygun olarak ön seçim ile belirlenecek ihale katılımcı sayısının hiçbir koşulda üçten az olmayacağı düzenlenmektedir. İhale duyurusunun Yasa’da belirtilen koşulları içermediğinden eksik olduğu ve/veya Yasa’ya aykırı olduğu ve Merkezi İhale Komisyonu’nun süreci uygularken birçok konuda Yasa’daki hükümlere uygun davranmayarak süreci yanlış uyguladığı açıkça ortadadır. Bu aşamada Merkezi İhale Komisyonu’nun yeni bir değerlendirme yapması mümkün olmadığından ve keza, ihale duyusundaki eksiklikler nedeni ile, Yasa’nın 84(1)(A) maddesi tahtında itiraz konusu kamu ihale sürecinin geçersiz sayılması ve bu ihaleye tekrar çıkılması gerektiğine karar veririm.

KARAR: Kurul, dosya muhteviyatında yapmış olduğu değerlendirmeler sonucunda;

1. Sidereal Lines Ltd.’in birinci iddiasında haklı olduğuna, OYBİRLİĞİ ile,

2. Sidereal Lines Ltd.’in ikinci iddiasında haklı olduğuna, OYBİRLİĞİ ile,

3. Sidereal Lines Ltd.’in üçüncü iddiası ile ilgili karar yeter sayısı sağlanamadığı cihetle herhangi bir karar üretilemediğine,

4. Sidereal Lines Ltd.’in dördüncü iddiası ile ilgili karar yeter sayısı sağlanamadığı cihetle herhangi bir karar üretilemediğine,

5. Sidereal Lines Ltd.’in beşinci iddiasında haklı olduğuna, OYBİRLİĞİ ile,

6. Sidereal Lines Ltd.’in altıncı iddiası ile ilgili karar yeter sayısı sağlanamadığı cihetle herhangi bir karar üretilemediğine,

7. İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin birinci iddiasında haklı olduğuna, OYBİRLİĞİ ile,

8. İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin ikinci iddiasında haklı olduğuna, OYBİRLİĞİ ile,

9. İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin üçüncü iddiasında haklı olmasına rağmen, konu ihaleye ait herhangi bir sözleşme imzalanamayacağına, OYBİRLİĞİ ile,

10. Sidereal Lines Ltd.’in itiraz ücreti karşılığı olarak sunduğu, Türkiye Garanti Bankası A.Ş.’ne ait 27.12.2022 tarihli 2148341 sayılı 61.250.00 USD (Altmış Bir Bin İki Yüz Elli Amerikan Doları) tutarındaki teminat mektubunun, Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu Müdürlüğü tarafından kendisine iade edilmesine, OYBİRLİĞİ ile,

11. İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin, KKTC Maliye Bakanlığı, Gelir ve Vergi Dairesi’ne, 27.10.2022 tarihli ve 2022102703010090000015 sayılı makbuz ile itiraz ücreti karşılığı olarak yatırmış olduğu 1.137.620,75 TL’nin (Bir Milyon Yüz Otuz Yedi Bin Altı Yüz Yirmi Türk Lirası Yetmiş Beş Kuruş) kendisine iade edilmesine, OYBİRLİĞİ ile,

12. Konu ihalenin, Yasa’nın 83(3) maddesi tahtında iptal edilmesine ve bu konuda yeni bir ihale süreci başlatılmasına, OYBİRLİĞİ ile,

13. Kararın, Merkezi İhale Komisyonu’na, Merkezi İhale Komisyonu Üyelerine, Kıbrıs Türk Elektrik Kurumu Müdürlüğü’ne, Sidereal Lines Ltd.’e ve İçkale Sosyal Hizmetler Taşımacılık İnşaat Gıda Turizm Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’ne bildirilmesine, OYBİRLİĞİ ile,

iş bu kararın bildirilmesinden itibaren 75 gün içerisinde Yüksek İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere karar vermiştir.

Av. Şifa KIRMIZIGİL Üye

Kubilay SEPETCİOĞLU Üye

Selim ALTINCIK Başkan