Sayı : 441 REKABET KURULU (İHALE İTİRAZ MAKAMI) KARAR FORMU
| Toplantı Tarihi | : 10.06.2021 |
|---|---|
| Karar Sayısı | : 100/2021 |
| Dosya No | : 10-18/2021 |
| Kurul Üyeleri | : Selim ALTINCIK (Başkan) |
| Doç. Dr. Figen YEŞİLADA (Üye) | |
| Kubilay SEPETCİOĞLU (Üye) | |
| Av. Şifa KIRMIZIGİL (Üye) | |
| Meliz ÖZKIRAÇ (Üye) |
Başvuru Sahibi : Milsum Trading Ltd. (MŞ.20549) adına direktör Fatoş Ergül, Naim Tayyar Çarşısı, Apt.11, Kat:1 Dumlupınar Telsim Bayii Arkası, G.MAĞUSA
İtiraz Edilen İhale : 036/2021 sayılı KKTC Başbakanlık Denetleme Kurulu “Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi.
İtiraz Edilen Karar No : Merkezi İhale Komisyonu’nun 03.05.2021 tarih ve MİK 070/2021 sayılı karar.
KONU Milsum Trading Ltd. adına direktör Fatoş Ergül tarafından, 036/2021 sayılı KKTC Başbakanlık Denetleme Kurulu “Temizlik Hizmet Alımı” İhalesine ilişkin yapılan itiraz hk.
(1075)
1076
İDDİALARIN ÖZETİ
-
İhale kararının bildiriminde teklifinin reddedilme nedeninin Yasa’nın 54(2)’inci maddesine uygun olarak bildirilmediği,
-
Merkezi İhale Komisyonu’nun kendi tekliflerinin maliyet detaylandırmasını Yasa’nın 76’ıncı maddesi kapsamında yazılı olarak talep etmeyerek teklifini değerlendirme dışı bırakılmasının Yasa’ya aykırı olduğu,
-
İhale dokümanlarında hizmetin kesintisiz olacağına ilişkin kesin bir ibare olmadığından, Merkezi İhale Komisyonunun kararının hatalı olduğunu ve geçerli en düşük teklifin kendi teklifleri olmasına rağmen ihaleyi kaybettiklerine ilişkin kararının hatalı olduğu,
nedenleri ile ihale kararının iptal edilip ihalenin kendisine verilmesi gerektiğini iddia etmektedir.
DOSYA EVRELERİ
Milsun Trading Ltd. adına direktör Fatoş Ergül, tarafından yapılan başvuru Kurul kayıtlarına 07.05.2021 tarihinde girmiştir. Kurul’un 45/2021 sayı ve 10.05.2021 tarihli kararı doğrultusunda, 10.05.2021 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-21/E.76 sayılı yazı ile KKTC Başbakanlığı Denetleme Kurulu, Merkezi İhale Komisyonu’na (MİK) itiraz bildirilmiştir. Keza aynı karar doğrultusunda Kurul, KKTC Başbakanlığı Denetleme Kurulu’ndan ve MİK’ndan söz konusu ihale ile ilgili tüm bilgi ve belgeler ile açıklayıcı bilgilerin 3 (üç) işgünü içinde, başvuru sahibinden ise itiraz başvurusunda eksik olan bilgi ve/veya belgelerin 3 (üç) işgünü içinde Kurul’a sunulmak üzere talep edilmesine karar vermiştir. Söz konusu karar 10.05.2021 tarih ve REK.0.00-471/15[471/15]-201/E.76 sayılı yazı ile Milsun Trading Ltd.’e 11.05.2021 tarihinde 3667 sayılı belge ile tebliğ edilmiştir. Merkezi İhale Komisyonundan talep edilen belgeler 31.05.2021 tarih ve MİK.0.00-471/15[471/15]-21/E.442 sayılı yazı ile 01.06.2021 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Ayrıca, Merkezi İhale Komisyonu tarafından gönderilen belgeler 08.06.2021 tarih ve MİK.0.00-471/15-21/E.504 sayılı yazı ile 08.06.2021 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir.
1077
DEĞERLENDİRME
Başvuru sahibinin, itiraz başvurusu 07.05.2021 tarihinde Kurul kayıtlarına girmiştir. Başvuru sahibi itiraz ücreti karşılığı olarak Kıbrıs İktisat Bankası Ltd.’e ait 06.05.2021 tarihli 9020TM3275 referans numaralı ve 217,00TL (İki Yüz On Yedi Türk Lirası) tutarındaki teminat mektubunu Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Başbakanlığı’na sunduğunu gösteren belgeyi Kurul’a sunmuştur. Kurul, başvuru sahibinin 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın (Yasa) 80’inci maddesi tahtında, ihale dokümanında itiraz konusu ihale için belirtilen toplam ihale değeri üzerinden itiraz ücretini yatırdığını tespit etmiş ve yapılan itiraz başvurusunda başvuru sahibinin itiraz yapmaya yetkili olup olmadığını değerlendirmiştir. Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, başvuru sahibinin ihale katılımcısı olması nedeni ile itiraza yetkili olduğu sonucuna varmıştır. Başvuru sahibi, 07.05.2021 tarihli itiraz başvurusunda Merkezi İhale Komisyonu’nun 03.05.2021 tarihli ve MİK 070/2021 sayılı kararının, 04.05.2021 tarihinde bilgisine geldiğini beyan etmiş olup Kurul dosya muhteviyatında yaptığı incelemede aksi bir durum olmadığından başvurunun Yasa’nın 81(2)’inci maddesi tahtında hak düşürücü süre sona ermeden yapıldığı sonucuna varmıştır. Kurul başvurunun eksiksiz olduğunu, başvuru sahibinin itiraza yetkili olduğunu ve itirazın yasal süresi içinde yapıldığını tespit ettiğinden, itirazın esasını değerlendirme aşamasına geçmiştir.
Başvuru sahibinin birinci iddiası, MİK’in konu ihale ile ilgili nihai kararını 20/2016 sayılı Kamu İhale Yasası’nın (Yasa) 45(2) maddesine uygun olarak kendilerine tebliğ edilmediği ile ilgilidir. Kurul, dosya muhteviyatında bulunan MİK’e ait 04.05.2021 tarihli ve MİK.0.00-471/15-21/E.309 sayılı nihai karar bildirim yazısını incelediği zaman, yazıda kararın gerekçesinin belirtilmediğini tespit etmiştir. Kurul, MİK’in karar bildirim yazısında, kararının gerekçesinin belirtilmemiş olmasından dolayı, başvuru sahibinin bu iddiasında haklı olduğu sonucuna varmıştır.
Başvuru sahibinin ikinci iddiası Merkezi İhale Komisyonu’nun kendi tekliflerinin maliyet detaylandırmasını Yasa’nın 76’ıncı maddesi kapsamında yazılı olarak talep etmeyerek teklifini değerlendirme dışı bırakılmasının Yasa’ya aykırı olduğu konusundadır. Yasa’nın 76’ncı maddesi tahtında bir teklifin toplam tahmini ihale değerinin %25 ve daha fazla altında olması halinde İhale Komisyonları teklifi reddetmeden önce ihale katılımcısından açıklama talep edebilmektedir. Yasa’nın bu maddesi açıklama talep etme konusunu İhale Komisyonlarının takdirine bırakmıştır. Ancak Kurul başvuru sahibinin teklifiyle ilgili
1078
değerlendirmeyi yapmak için bu aşamada verilen tekliflerin tahmini ihale değerinin %25 altında olup olmadığı değerlendirmesi yapmıştır. Dosya muhteviyatını inceleyen Kurul, tahmini ihale değerinin KDV hariç 43.262,75 TL (Kırk Üç Bin İki Yüz Atmış İki Türk Lirası Yetmiş Beş Kuruş) olduğunu ve verilen tekliflerin tümünün bu değerin %25'inden daha düşük olmadığını tespit etmiştir. Dosya muhteviyatında bulunan “Merkezi İhale Komisyonu Değerlendirme Karar-Tutanak Çizelgesi” incelendiği zaman tüm katılımcıların tekliflerinin tahmini ihale değerinin üzerinde olduğu tespit edilmiştir. Bahse konu ihaleye ait İdari Şartnamenin 19'uncu maddesine istinaden öncelikle işçilik, kar ve şartnamenin içeriğinden doğan diğer mali külfetlerini içermesi gerekmektedir. Teklif tarihinde geçerli olan aylık brüt asgari ücret 4.400,00 TL (Dört Bin Dört Yüz Türk Lirası) olup yasal olarak her çalışan için yatırılması zorunlu olan Sosyal Sigorta ve İhtiyat Sandığı işveren katkı payları ile birlikte bu miktar 5.060,00 TL'ye (Beş Bin Atmış Türk Lirası) tekabül etmektedir. Dosya muhteviyatından hizmet süresinin dokuz ay olacağı ve hizmetin bir kişi tarafından verileceği göz önünde bulundurulduğu zaman, ihale dokümanlarında belirtilen tahmini ihale değerinin işçilik maliyetlerini dahi karşılamadığı (5.060,00 X 9 X 1= 45,540.-TL > 43.262,75 TL) tespit edilmiş olup tahmini ihale değerinin hatalı olduğu kanaatine varılmıştır. Yasa'nın 30'uncu maddesi ihale dokümanlarında değişiklik yapılma koşullarını ve sürecini düzenlemektedir. 30(1) maddesi tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin tespit edilmesi durumunda ihale makamlarının ihale dokümanlarında değişiklik yapmalarına olanak vermektedir. Dosya muhteviyatında ihale makamının bu konuda herhangi bir uygulama yapmadığı tespit edilmiştir. Yasa'nın 78'inci maddesi ihale sürecinin iptal edilmesini düzenlemektedir. 78(1)(B) maddesi ise tekliflerin sunulması için verilen sürenin sona ermesinden ve teklif zarflarının açılmasından sonrasında ihale iptalini düzenlemekte olup 78(1)(A)(b) maddesi tekliflerin sunulması için verilen sürenin bitiminden önce “ihale belgelerinde değişiklik yapılmasına gerek duyulması halinde”, 78(1)(B)(c) maddesi ise tekliflerin sunulması için verilen sürenin sona ermesinden ve teklif zarflarının açılmasından sonra “Teklif edilen tüm fiyatların, ilgili kamu ihalesi konusunda planlanan veya ayrılan kaynakları aşması halinde” ihale sürecinin iptal edilebileceğini düzenlemektedir. İlgili maddelerde görüldüğü üzere Yasa, Merkezi İhale Komisyonu'na teklif zarfları açıldıktan sonra sunulan tekliflerin ilgili kamu ihalesi konusunda planlanan veya ayrılan kaynakları aşması halinde ihale iptal edilebilme yetkisi vermektedir. Ancak Kurul “Bilirkişi Değerlendirme Formunda” yapılan hesaplama sonucunda dosya muhteviyatında bu konu ile ilgili herhangi bir bilgi ve/veya belge bulunmadığından bahse konu ihaleye ait planlanan veya ayrılan kaynakların üzerinde
1079
teklifleri değerlendirip ihaleyi karara bağlayarak hatalı davrandığı kanaatine varmıştır. Dolayısıyla Kurul, başvuru sahibinin Yasa’nın 76’ıncı maddesine istinaden yapmış olduğu iddiasında haksız olduğu kanaatindedir.
Ancak yukarıda bahsedilen Yasa maddeleri birlikte değerlendirdiğinde tahmini ihale değeri ile bahse konu ihaleye ait İdari Şartnamenin 19’uncu maddesi arasında bir çelişki olduğundan ve bu aşamada mevcut durumun telafisi mümkün olmadığından Yasa’nın 83(3)(B) maddesi tahtında bahse konu ihalenin iptal edilmesine karar vermiştir.
Başvuru sahibinin üçüncü iddiası ihale dokümanlarında hizmetin kesintisiz olacağına ilişkin kesin bir ibare olmadığından, Merkezi İhale Komisyonu’nun kararının hatalı olduğunu ve geçerli en düşük teklifin kendi teklifleri olmasına rağmen ihaleyi kaybettiklerine ilişkin kararının hatalı olduğu, konusundadır. Ayrıca başvuru sahibi teklifinde izin haklarını dahil etmediğini belirtmiştir. Bahse konu ihaleye ait idari şartnamenin 19’uncu maddesi “Teklif; işçilik giderleri, kar ve şartnamenin içeriğinden doğan mali külfetler hesaplanıp kişi başı aylık fiyat olarak verilecektir. Asgari ücretin altında olan teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir. Dosya muhteviyatında bulunan 01.04.2021 tarihli “Bilirkişi Değerlendirme Formu” incelendiğinde “Değerlendirme Raporu” başlığı altında Bilirkişiler tarafından yapılan, başvuru sahibi, Milsum Trading Ltd.’in teklifi ile ilgili hesaplama sonucunda, maliyet detaylandırılmasını incelememekle birlikte ihaleye en düşük teklifi verdiğinin belirtildiği görülmektedir. Ancak Merkezi İhale Komisyonu ihaleyi Clean World Marketing Co.’nin kazandığını açıklamıştır. Dosya muhteviyatında Merkezi İhale Komisyonu’nun ihale kararı ile ilgili herhangi bir gerekçe olmadığı tespit edilmiştir. Kurul, dosya muhteviyatında yapmış olduğu inceleme sonucunda ihale dokümanlarında hizmetin kesintisiz olacağına ilişkin kesin bir ibare tespit etmemiştir. Kurul, ihale makamlarının talep edilen hizmetin kesintisiz olup olmadığının ihale dokümanlarında açık bir şekilde ifade etmesi gerektiği hatta teklifte izin haklarının ayrıca eklenmesi gerekip gerekmediğinin yazılmasının katılımcıların talep edilen hizmeti açıkça anlamaları açısından önemli olacağı kanaatindedir. Kurul, bilirkişi raporunda da en düşük teklif olarak belirlenen, başvuru sahibi, Milsum Trading Ltd.’in teklifinden; yürürlükte olan brüt asgari ücret ve işveren katkı payları, ihale dosyası masrafı ve ayrıca sözleşme pul masrafı düşüldükten sonra, ihalenin malzemesiz olarak gerçekleştirildiği de göz önünde bulundurulduğunda, kalan rakamın işletmeye ait diğer mali külfetleri karşılayabileceği kanaatine varmıştır. Kurul yapılan bu değerlendirme sonucunda başvuru sahibinin teklifinin en düşük teklif olduğuna ancak, yukarıdaki ikinci iddianın değerlendirildiği paragrafta da belirtildiği gibi, tahmini ihale değerinin üzerinde bir teklif olması sebebi ile geçerli bir teklif olmadığından başvuru sahibinin bu iddiasında haksız olduğu kanaatine varmıştır.
1080
Kurul, yukarıda yapılan tüm değerlendirmeler sonucunda tüm tekliflerin tahmini ihale değerinin üzerinde olması sebebi ile tüm tekliflerin geçersiz olduğu görüş ve kanaatindedir.
Kurul, “Bilirkişi Değerlendirme Formu”’nu incelediği sırada, bilirkişilerin en düşük teklif olarak belirledikleri Milsum Trading Ltd.’e ait referanslara ilişkin araştırma yapıldığı, şirket yetkilileri tarafından verilen referanslar olduğu ve bu referanslara ilişkin Vergi Dairesi ile Sosyal Sigortalar Dairesine borçları olduğu, dolayısıyla Milsum Trading Ltd.’in kazanması durumunda, İhale Sözleşmesine bu konularla ilgili maddeler eklenmesi gerektiğinin belirtildiğini tespit etmiştir. Kurul, dosya muhteviyatında yapmış olduğu incelemede herhangi bir referansa rastlamamıştır, kaldı ki ihale dokümanlarında referans istendiğine dair herhangi bir madde olmadığı ve istenmesi durumunda bile referans veren işletmelerin Vergi Dairesi ve/veya Sosyal Sigortalar Dairesi ve/veya diğer dairelere borcu olup olmadığı konusunda değerlendirme yapılamayacağı görüş ve kanaatindedir. İhale sözleşmesine eklenmesi önerilen maddeler konusunda ise Kurul, İhale Sözleşme Taslağının ihale dokümanının bir parçası olduğundan bu aşamada herhangi bir değişiklik yapılamayacağı görüş ve kanaatindedir.
KARAR: Kurul, dosya muhteviyatında yapmış olduğu değerlendirmeler sonucunda
- Başvuru sahibinin birinci iddiasında haklı olduğuna OYBİRLİĞİ ile,
- Başvuru sahibinin üçüncü iddiasında haksız olduğuna OYBİRLİĞİ ile,
- Başvuru sahibinin Yasa’nın 76’ıncı maddesine istinaden yapmış olduğu ikinci iddiasında haksız olduğuna ancak Merkezi İhale Komisyonu’nun tahmini ihale bedeli ile bahse konu ihaleye ait İdari Şartnamenin 19’uncu maddesi arasında çelişki olduğundan ve bu aşamada bu durumun telafisinin mümkün olmadığından Yasa’nın 83(3)(B) maddesi tahtında ihale sürecinin iptal edilmesine OYBİRLİĞİ ile,
- İtiraza konu ihale ile ilgili olarak yeni bir ihale süreci başlatılmasına ya da Yasa’ya uygun başka bir yöntemle alım yapılmasına OYBİRLİĞİ ile,
- Merkezi İhale Komisyonu’nun tüm ihale katılımcılarına, ihale sürecinin iptal edildiğini bildirmesine OYBİRLİĞİ ile,
- Başvuru sahibinin Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Başbakanlığı’na sunmuş olduğu Kıbrıs İktisat Bankası Ltd.’e ait 06.05.2021 tarihli 9020TM3275 referans numaralı ve 217,00TL (İki Yüz On Yedi Türk Lirası) tutarındaki teminat mektubunun ihale makamı tarafından kendisine iade edilmesine OYBİRLİĞİ ile,
1081
-
Yasa'nın 83(4) maddesi gereği bu karar doğrultusunda yapılan uygulamalar ile ilgili Merkezi İhale Komisyonu'nun bir rapor hazırlayarak 09.07.2021 tarihine kadar Kurul'a sunmasına OYBİRLİĞİ ile,
-
Kararın başvuru sahibine, Merkezi İhale Komisyonu'na, Merkezi İhale Komisyonu Üyelerine, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Başbakanlığı'na bildirilmesine OYBİRLİĞİ ile,
kararın bildirilmesinden itibaren 75 gün içerisinde Yüksek İdare Mahkemesi'nde dava yolu açık olmak üzere karar vermiştir.
| Meliz ÖZKIRAÇ Üye | Av. Şifa KIRMIZIGİL Üye |
|---|---|
| Kubilay SEPETÇİOĞLU Üye | Doç. Dr. Figen YEŞİLADA Üye |
Selim ALTINCIK Başkan (Kararın 2. maddesine farklı gerekçe)
1082
KARARIN 2'NCİ MADDESİNE FARKLI GEREKÇE
1. Kararın 2’nci maddesine farklı gerekçe;
22/1992 sayılı İş Yasası’nın 43(1) maddesi “Bu Yasa kapsamındaki işyerlerinde veya işlerde çalışan işçilere, deneme süresi de dahil olmak üzere işe girdiği tarihten başlayarak, en az altı ay çalışmış olmak koşuluyla, aşağıda öngörülen süreler kadar yıllık ücretli izin verilir” diye hükmetmekte ve devamında 43(1) (A) maddesinde “Hizmet süresi altı aydan beş yıla kadar olanlara yılda on dört iş günü” diye hükmetmektedir.
22/1992 sayılı İş Yasası’nın 43(4) maddesi ise “On iki aydan kısa süreli hizmetler karşılığında işçilere söz konusu hizmet süresine orantılı olarak ücretli izin verilir. Hak edilen izin günlerinin kesirli çıkması halinde, kesir değerleri bir sonraki izin hesaplamasına aktarılır.” diye hükmetmektedir.
Konu ihaleye ait ihale dökümanları incelendiği zaman;
a- Ek 1: Özel Hususlar Md. 5(b)” Çalıştırılacak İşçi sayısı ve gecikme halinde alınacak cezalar:
Müteahhit günlük işler için işbu şartnamenin 1. maddesindeki kişi sayısı kadar işçi çalıştıracaktır. Ayrıca işçi sayısına dahil olmak şekilde sürekli olarak sorumlu bir kişi (Ekipbaşı Sorumlusu) belirleyecektir. İlgili firmanın saptanan işçi sayısından az işçi çalıştırdığımı tespit edilmesi halinde, ilgili idare eksik her işçi için asgari ücret üzerinden saptayacağı bir oranda ödemeden kesinti yapacaktır.” diye hükmetmektedir.
Bu maddeden anlaşılacağı üzere, ihale makamı işin kesintisiz olduğunu ve çalıştırılacak işçi sayısının 1. Madde belirtilen kişi sayısından az olmaması gerektiğini, eğer eksik işçi çalıştırılır ise, bunun bir cezası olacağını açıkça belirtmiştir.
Dolayısı ile, “ihale dökümanlarında işin sürekli veya kesintisiz olacağı açıkça belirtilmemiştir” değerlendirmesi yanlış ve hatalıdır. Kurul’un değerlendirmesinin hatalı olduğu ve konu ihale kapsamında yapılacak işçilik maliyeti hesabına, ihale süresi 9 (dokuz) ay olması nedeni ile, dokuz aylık yıllık izin hakkının da hesaplanarak teklif edilen fiyata dahil edilmesi gerektiği görüş ve kanaatindeyim.
1083
Karar'dan ayrı olarak, DAMGA PULU MASRAFI adı altında hesaplanması gereken rakamın, ihaleyi kazanan teşebbüs ile yapılacak olan hizmet alım sözleşmesinin, teklif edilen toplam fiyat üzerinden yapılacağından ve dolayısı ile hesaplanıp teklife eklenen damga vergisi tutarı için de yeniden Damga Vergisi ödenmesi gerekeceğinden, aynen Katma Değer Vergisi gibi bir uygulama ile teklif edilen fiyata dahil edilmemesi gerektiği, müteahhide KDV gibi ayrıca ödenmesi gerektiği konusunda uyarılması gerektiği, ve hazırlanacak şartnamelerin bu husus göz önünde bulundurularak hazırlanması gerektiği görüşündeyim. Aksi takdirde, gerçek Damga Pulu Masrafı hesaplamak hiçbir şekilde mümkün olmayacağından, bu durum ihalenin iptalini gerektirecektir.
Selim ALTINCIK Rekabet Kurulu Başkanı
1084